C-208-98

8 de octubre de 1998

Señor

Lic. Bernardo Benavides Benavides

Viceministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos resulta grato atender la petición consultiva contenida en su oficio nº VMT-608-98, del pasado 10 de setiembre, mediante el cual expresa dudas en torno a la interpretación que cabe darle al artículo 5º in fine de la Ley de Salarios Mínimos y Creación del Consejo Nacional de Salarios (Decreto-ley nº 832 del 4 de noviembre de 1949), el cual estipula que "El cargo de miembro del Consejo es incompatible con el ejercicio de cualquier otro cargo público". Veamos:

"a) ¿La incompatibilidad mencionada en la citada norma se refiere a todo tipo de funcionario o servidor público subordinado?

b) ¿La expresión otro cargo público, a que se refiere la citada incompatibilidad, cubre sólo a otro puesto similar al de miembro del citado Consejo Nacional de Salarios (integrante de otro Consejo, por ejemplo? [sic]

c) ¿Los funcionarios o servidores de las instituciones autónomas están exceptuados de la indicada incompatibilidad; y, por tanto, podrán ser miembros directores del indicado Consejo Nacional de Salarios?".

I. CARACTERISTICAS GENERALES DEL CONSEJO NACIONAL DE SALARIOS:

   En conformidad con la citada Ley, el Consejo Nacional de Salarios es un órgano técnico permanente del Ministerio de Trabajo, al que corresponde, con exclusividad e independencia, la determinación de los salarios mínimos del sector privado.

   Dicha independencia funcional y de criterio se traduce, jurídicamente, en el otorgamiento de un nivel máximo de desconcentración, con el consecuente debilitamiento del vínculo jerárquico que lo ata con el jerarca ministerial (nuestro dictamen nº C-175-96 del 21 de octubre de 1996 indaga los alcances de dicha desconcentración, así como los de la personalidad jurídica instrumental que también le reconoce el artículo 2º).

   El Consejo es un órgano colegiado integrado "... por nueve miembros directores, nombrados por el Poder Ejecutivo: tres representarán al Estado; tres, a los patronos y tres, a los trabajadores ... Asimismo, por cada delegación, se nombrará un director suplente, en igual forma que los directores propietarios ..." (art. 4º). Además, el "... Encargado de la Oficina de Salarios del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, actuará como Secretario del Consejo Nacional de Salarios, con voz pero sin el derecho de voto...".

   Los artículos 5º y 10 de la Ley resultan de fundamental importancia en el marco de la presente consulta, razón por la cual procedemos a transcribirlos integralmente:

"Artículo 5º.- Para ser miembro director del Consejo Nacional de Salarios se requiere:

a) Ser ciudadano costarricense en ejercicio;

b) Ser mayor de edad; y

c) Saber leer y escribir.

Tratándose de los representantes del Estado deben además ser entendidos en materias económico-sociales.

El cargo de miembro del Consejo es incompatible con el ejercicio de cualquier otro cargo público".

"Artículo 10.- Los miembros del Consejo y el Secretario de dicho organismo, devengarán por sesión celebrada a la que asistan, la dieta que determine el respectivo Reglamento. Sin embargo, en cuanto al Secretario las dietas no excederán de cincuenta al año y siempre que sus labores sean en horas extraordinarias. El caso del Secretario constituye una excepción al artículo 49, párrafo primero de la Ley de Administración Financiera de la República".

   Dicha disposición de la Ley de Administración Financiera de la República, por su parte, reza del siguiente modo:

"ARTICULO 49.- Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Quedan a salvo de esta prohibición los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, los médicos en razón del ejercicio de su profesión y los funcionarios judiciales con respecto a las actividades relacionadas con el Código de Trabajo que desempeñen como recargo y los Agentes de Policía que ejercen como recargo la Administración de Correos...".

II. LA NOCION DE SERVIDOR PÚBLICO:

   Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectivo"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares. Aun así, exceptúa de dicha categoría a los "... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".

   El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo

   Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público; modalidades sobre las que se reflexiona de seguido, retomando al efecto lo dicho en nuestro pronunciamiento nº C-123-97 del 8 de julio de 1997.

   Como bien informa J. A. García-Trevijano Fos ("Tratado de Derecho Administrativo", t. III, v. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1970), la doctrina discierne distintos tipos de funcionarios públicos, según la modalidad de la relación de servicio subyacente, a saber: honorario, político, profesional y de empleo (pág. 421). Igualmente, señala como caracteres generales de la relación de servicio el ser de Derecho Público, voluntaria, personalísima y bilateral; a los que habría que agregar la remuneración, cuando dicha relación venga matizada por la profesionalidad (pág. 442 y 443).

  La naturaleza esencial del carácter remunerado de la relación de servicio profesional, ha sido puesta de manifiesto en nuestro medio por Eduardo Ortiz Ortiz:

"... Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios. El servidor profesional, además, es voluntario... Elementos esenciales del servicio profesional, además de su origen voluntario, son: 1.- servicio continuo al ente; 2.- servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares; 3.- servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta) ...".

   Y agrega que dicho servicio es profesional bajo la premisa de que el funcionario depende económicamente del salario que recibe. Este sería, entonces, el único o principal medio que le permite a él y su familia subsistir y procurar un mínimo de calidad de vida.

   Tratándose de servicio profesional, tanto la permanencia y continuidad como la remuneración salarial, son características esenciales de la relación de servicio correspondiente (en el mismo sentido, ver a Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", t. I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 96 y sig.); de suerte que podemos entender configurada una verdadera relación de empleo público.

   En cambio, no existe este tipo de vínculo entre la Administración y otros servidores, como los honorarios y aquellos que ocupen cargos de naturaleza política, que serán "funcionarios no empleados". Aunque dichos funcionarios políticos, a diferencia de los honorarios, ostenten una relación de servicio donde puede existir cierto contenido económico, su dedicación a la función pública no presenta la nota de profesionalidad que se ha comentado y su permanencia y continuidad en ella es apenas relativa (Renato Alessi, loc. cit.); a lo que deberíamos agregar que su designación no se ajusta a los parámetros concursales y de demostración de idoneidad con los que han de designarse aquellos que se integran en relaciones empleo público (por mandato constitucional).

   Esta última es, evidentemente, la naturaleza propia de los integrantes del Consejo Nacional de Salarios, que ni tan siquiera calificarían como "trabajadores", en los términos del Código de Trabajo, por cuanto se encuentra ausente la situación de subordinación que les es consubstancial (art. 18).

   Es por ello enteramente razonable que la Ley que rige su actuación les niegue la percepción de salario y, en su lugar, sólo les reconozca el pago de dietas.

   A pesar de constituir un sistema remunerativo, estas dietas no pueden considerarse como un sueldo o salario, puesto que este último sólo es concebible en virtud de un contrato de trabajo (art. 162 del Código de Trabajo) o como efecto patrimonial de una relación de empleo público, situaciones jurídicas que -como ya hemos visto- son ajenas a funcionarios como los directores del Consejo Nacional de Salarios. La naturaleza no salarial de las dietas que perciben los miembros de órganos directivos, ya la había advertido la Procuraduría en ocasiones anteriores; así, v. gr., se ha sostenido lo siguiente:

"... la referida Ley Nº 1835 (Sueldo Adicional de los Servidores Públicos), sólo reconoce derecho al pago del décimo- tercer mes a aquellos servidores que reciban sueldos o salarios (artículo 2 y transitorio I). De ahí que no sería jurídicamente procedente otorgar ese sueldo anual complementario, con base en dicha ley, a funcionarios que en vez de sueldo reciben dietas (caso de todos los miembros directores del Consejo), debido a que no media entre ellos y la institución que les paga una relación de carácter laboral-administrativa. En otras palabras, que la circunstancia de recibir dietas, en lugar de sueldo, obedece a que no existe de su parte una contraprestación del servicio prestado, sino que el motivo de que se les paguen esas sumas consiste en la sola asistencia a las sesiones que celebra el órgano colegiado" (dictamen n° C-400-84 de 26 de diciembre de 1984 dirigido al Presidente del Consejo Nacional de Salarios).

"... no existe autorización legal para reconocer, en favor de los miembros directores de ese Consejo (quienes como indicamos, no devengan salarios sino dietas y no forman parte de una institución autónoma ni semiautónoma (una prestación económica equivalente a aguinaldo, por lo que su pago, en tales supuestos, resulta jurídicamente improcedente" (n° C-178-96 del 28 de octubre de 1996, dirigido al Consejo de Salud Ocupacional).

   Paralelamente, el pago de dietas es incompatible con una relación de servicio profesional, tal y como nos lo recuerda Eduardo Ortiz en la obra ya citada:

"La posibilidad de las dietas para el servidor profesional cabe cuando éste es remunerado, además con salario, precisamente por su carácter profesional. Las dietas por sí solas no pueden ser remuneración de un servidor profesional, dado su monto y el carácter ocasional del servicio que retribuyen. El supuestos [sic] del servicio profesional es la dependencia del servidor frente al ente. El medio de vida del servidor es la remuneración que le paga el ente. Se trata de una forma de vida elegible como cualquier otra profesión u oficio".

   Conviene dejar asentado de paso que, justamente por tal razón, es razonable que las normas del Decreto-ley que se comenta estipulan que el secretario del Consejo, además de las dietas a que tiene derecho en su condición de miembro del mismo (aunque sin derecho a voto), percibe salario en su condición de "Encargado de la Oficina de Salarios del Ministerio de Trabajo y Previsión Social", que es el empleo que desempeña simultáneamente.

III. SOLUCION AL PROBLEMA PLANTEADO:

   La problemática planteada encuentra respuesta a través de la delimitación del concepto "cualquier otro cargo público" que contiene la norma que sienta la incompatibilidad de su desempeño en relación con el de integrante del Consejo Nacional de Salarios.

   El término "cargo" ha sido definido como: "Dignidad, empleo u oficio que confiere una función pública" (OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 109, 1987.); otra definición es: "Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos." (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, 8ª edición, Tomo I, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 345, 1974). Una definición que comprende y amplía las dos anteriores, es la siguiente: "Puesto, destino, ocupación, lugar, plaza, empleo, función o conjunto de atribuciones que le son inherentes, confiado por la Administración Pública a una persona física que, actuando en nombre del Estado, despliega actividades concernientes al servicio público" (FERNANDEZ Vázquez, Emilio, Diccionario de Derecho Público, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 85, 1981).

    Puede apreciarse que una aproximación semántica nos permite deducir que, sin lugar a dudas, el legislador recurrió a un término de amplísima significación, que nos permite equipararlo al de funcionario público según lo comprende la Ley General de la Administración Pública.

   Al mismo resultado nos conduce tener en cuenta lo estipulado en el artículo 10 del Decreto-ley, que declara que la autorización para que el secretario del Consejo perciba simultáneamente salario y dietas constituye una excepción a la prohibición contenida en el párrafo primero del artículo 49 de la Ley de Ley de Administración Financiera, según el cual nadie puede podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración Pública ni recibir más de un giro por concepto de sueldos. Interpretado a contrario sensu, el precepto ha de entenderse como una clara prohibición para que los restantes miembros del Consejo puedan hacerlo.

   Por ello, los directores del Consejo Nacional de Salarios no pueden desempeñar simultáneamente cualquier otro rol que permita calificar a su titular como funcionario público (en los términos de la Ley General de la Administración Pública), sea o no subordinado. Es decir, la incompatibilidad que se comenta les impide ocupar al mismo tiempo un cargo similar o una relación de empleo público, ya sea al servicio del mismo Estado o de un ente público descentralizado.

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   De señor Viceministro de Trabajo y Seguridad Social, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

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