C-203-98

30 de setiembre, 1998.

Ingeniero

Freddy Armijo Cabalceta

Secretario a.i.

Consejo Nacional para

Investigaciones Científicas y Tecnológicas

S. O.

Estimado Ingeniero:

   Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su oficio número 1-379-98, de 23 de junio de este año, en el que solicita a este Despacho pronunciarse sobre la aplicación del Decreto Ejecutivo número 24105-H, referente a las "Normas para la aplicación de la carrera profesional para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria", publicado en La Gaceta número 62 del 28 de marzo de 1995. Concretamente, se requiere determinar los alcances del artículo 30 de ese decreto, en el sentido de si es o no procedente asignar puntos por experiencia profesional, en aquellos casos en que por no haberse evaluado el desempeño de los servidores, se considere la calificación de "satisfactoria" contenida en dicho numeral, con el propósito de proceder a la referida asignación.

   Mediante el oficio Nº 1-519-98 de 18 de agosto de este año, esa Secretaría Ejecutiva nos indica que en Sesión de ese Consejo Nº 1416 de 11 de agosto de 1998, se tomó el Acuerdo, una vez ponderada la conveniencia y oportunidad de la consulta, de reiterar los términos del anterior oficio Nº 1-379-98.

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

   La denominada carrera profesional es concebida como un incentivo que se reconoce a los funcionarios de nivel profesional que laboran en la administración pública y empresas públicas, como un estímulo económico que procura la superación académica y laboral del servidor, tendiente a que éste pueda brindar un mejor servicio. El reconocimiento y pago de este incentivo, así como las demás regulaciones correspondientes a él se encuentran en el Decreto Ejecutivo número 24105-H de 23 de diciembre de 1994 -publicado en La Gaceta número 62 del 28 de marzo de 1995-. Así, para el ingreso a la carrera profesional, el numeral 3 de dicho instrumento normativo dispone lo siguiente:

"Para ingresar a la carrera profesional se requiere:

a) Ocupar un puesto con una jornada no inferior a medio tiempo.

b) Desempeñar un puesto que exija como mínimo el grado académico de bachillerato.

c) Poseer al menos el grado académico de bachillerato, en una carrera universitaria que faculte para el desempeño del puesto.

d) Que estén incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente."

   De tal manera, el funcionario que reúna las condiciones para la obtención del referido beneficio, deberá proceder a hacer la respectiva solicitud por escrito ante la Comisión Institucional prevista en el citado reglamento (artículo 31); ello por cuanto el artículo 7 Ibídem establece que esa Comisión "no hará estudios de oficio", excepto en la ponderación del factor experiencia.

   En este conjunto normativo se establecen, además, una serie de factores objeto de incentivo para la referida carrera, entre los cuales, en lo que interesa, se encuentra el de la "experiencia profesional en las instituciones del Estado", la cual, según lo establece el numeral 18 del supracitado reglamento, se reconocerá siempre que:

"(...)

a) Haya sido obtenida en propiedad o en forma interina en un puesto de nivel profesional para cuyo desempeño se exija al menos el grado de bachillerato universitario y el servidor posea también dicho grado académico.

b) Sea referida a años cumplidos respecto a la fecha de ingreso a un puesto profesional en el que se cumplan las condiciones específicadas en el artículo 3 de este reglamento.

c) Haya sido calificada con nota no inferior a muy bueno (...)" (El subrayado es nuestro).

Así mismo, el artículo 26 dispone:

"Artículo 26.- No se considerará la calificación de servicios para efectos de acogerse al incentivo de carrera profesional. No obstante, para cualquier ajuste posterior, el funcionario de nivel profesional deberá haber obtenido una calificación de servicios no inferior a "muy bueno" durante el período anterior al momento de presentación de la solicitud del ajuste.

Aquellos puestos que por su naturaleza no sean susceptibles de calificación a juicio del máximo jerarca y declarados por resolución, estarán exentos de este requisito."(El subrayado es nuestro).

En concordancia con el anterior numeral, el artículo 28 ídem establece:

"La obtención de una calificación inferior a Muy Bueno será motivo para no otorgar el ajuste que se solicita. El año de experiencia respectivo, no será tomado en cuenta por lo tanto en estudios posteriores".

   Como puede verse, el Decreto Ejecutivo número 24105-H establece claramente que para poder optar por el reconocimiento del factor "experiencia profesional", salvo los casos de excepción, deberá contarse con una calificación de servicios no inferior a "muy bueno" durante el período anterior a la solicitud. Indudablemente tal calificación constituye un requisito imprescindible para la obtención de dicho ajuste en lo que atañe al factor "experiencia profesional.

   Por su parte, el artículo 30 del citado reglamento dispone lo siguiente:

"Artículo 30.- Para ser tomada en cuenta la calificación de servicios de los funcionarios de nivel profesional, deberá estar registrada en el departamento de personal de la institución, antes del 30 de agosto de cada año. Si no estuviera registrada la calificación de servicios en el departamento precitado, se considerará como "satisfactoria". Se exceptúan los casos de fuerza mayor debidamente justificados ante dicho departamento."

   Evidentemente, dicha norma establece una condición para que la calificación de servicios del Capítulo VI del supracitado reglamento sea válida y eficaz, y por ende, pueda ser tomada en cuenta a los efectos del incentivo dicho.

   Tal condición, según lo dispone la referida norma, consiste en que la calificación debe estar registrada en el departamento de personal de la institución, antes del 30 de agosto de cada año. De no ser así, la misma normativa prevé una calificación sustitutiva de "satisfactoria", con excepción de aquellos casos de fuerza mayor debidamente justificados ante el departamento de personal.

   Así las cosas, queda claro que en aquellos casos en que la calificación de servicios sea de "satisfactoria", en los términos del referido artículo 30, resulta imposible el reconocimiento y ajuste del factor "experiencia profesional", dado su grado inferior al "Muy Bueno" que exige el decreto normativo para el reconocimiento del referido factor. Lo anterior es así, en razón del principio de legalidad a que está sometida la Administración Pública (doctrina de los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), según el cual, y de acuerdo con los términos utilizados por el Tribunal Segundo de Trabajo de Alajuela en un anterior fallo:

"La Administración está sometida, en su ejercicio, a la ley, comprendiendo en este último vocablo todas las normas que integran el Derecho Administrativo; en virtud de este principio, no puede ella hacer otra cosa que lo que expresamente le está autorizado, y como consecuencia de ello, no es posible para la Administración otorgar ventajas o derechos contra las normas que gobiernen su servicio; y puesto que no puede hacer esto en forma expresa, tampoco le es lícito obtenerlo de modo tácito". (Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela, Nº 1928 de las 15:06 horas del 28 de noviembre de 1974).

   Finalmente, cabe agregar que si se llegare a determinar por parte de esa institución reconocimientos de carrera profesional efectuados en forma incorrecta, deberá procederse a rectificar tal situación. Para ello, debe esa entidad proceder en los términos del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, o en su defecto, recurrir al instituto de la lesividad. En todo caso, cualquier acción que se decida en tal sentido, tendrá que ser respetuosa de las previsiones legales (formales y temporales) insoslayablemente prescritas en la Ley General de la Administración Pública (artículos 173, 174, 183 y 308), entendiendo con ello que se encuentra proscrita toda conducta intempestiva que trastoque los derechos fundamentales del individuo e impida el ejercicio del derecho constitucional de la defensa, toda vez que el error que pudo haber cometido la administración no puede ser revertido mediante un procedimiento ilegítimo o producto de la arbitrariedad.

CONCLUSIONES

   Con base en todo lo expuesto, este Despacho es del criterio de que no resulta jurídicamente procedente reconocer reajuste alguno del factor "experiencia profesional", a efecto de incrementar el incentivo económico por carrera profesional, en aquellos casos en los que la calificación de servicios de los funcionarios resulte inferior a "Muy Bueno". En consecuencia, lo dispuesto en el artículo 30 de las "Normas para la aplicación de la carrera profesional para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria" (Decreto ejecutivo Nº 24105-H), no tiene la virtud de enervar dicho requisito.

   Así mismo, de comprobarse reconocimientos o reajustes de carrera profesional efectuados en forma incorrecta, deberá la institución revertir la eficacia de dichos actos en los términos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, o en su defecto, si fuera del caso, acudir al instituto de la lesividad.

   Finalmente, es preciso señalar, que el presente dictamen se emite como un criterio general sobre una cuestión jurídica que ha sido sometida a consideración de este Despacho, y no en función de los términos de un caso concreto, como en efecto se formuló la consulta. La anterior aclaración es importante a efecto de evitar cualquier confusión, en el sentido de que este órgano consultivo esté sustituyendo a la administración de ese Instituto en la decisión sobre el punto consultado, lo que sería desde luego improcedente.

   Del Consejo Directivo,

Lic. German Romero Calderón                     Lic. Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR DE RELACIONES               ABOGADO-ASISTENTE

DE SERVICIO SECCION II

/C-203-98 CONICIT/