C-199 -98

San José, 25 de setiembre de 1998

Ingeniero

Luis A. Bermúdez Jiménez

Jefe

Programa Control de Radiaciones

Su Despacho

Estimado Señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a la consulta formulada en Oficio PCR-345-98 de 26 de agosto de 1998, en la que plantea varias interrogantes referidas a la integración y funcionamiento de la Comisión de Energía Atómica. Dudas que serán evacuadas en el mismo orden en que fueron formuladas.

A.- EL NECESARIO CONOCIMIENTO EN LA MATERIA

   La primera interrogante indica:

   "Se indica que la Comisión debe cumplir un papel eminentemente asesor del Poder Ejecutivo, por lo cual, presume quien suscribe, que los miembros que la integran deberían tener "conocimientos especiales" sobre la energía nuclear lo cual es coincidente con lo que al respecto indica la Ley Básica de Energía Atómica, por lo tanto, desearía saber ¿Cuáles deberían ser los requisitos mínimos a satisfacer por los miembros de la Comisión?

   La Ley No. 4383 de 18 de agosto de 1969, en su artículo 4, texto original, establecía:

"ARTICULO 4: La Comisión estará integrada por siete miembros designados así: un Delegado de Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, un delegado Ministerio de Salud Pública, un delegado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, un Delegado del Ministerio de Industria y Comercio y tres delegados de la Universidad de Costa Rica.

Deberán tener conocimientos especiales en energía atómica y ser costarricenses por nacimiento o naturalización con cinco años de residencia en el país, después de haber obtenido la nacionalidad".

   Como se puede observar, dicho artículo incluyó un segundo párrafo el cual fue claro al indicar los requisitos mínimos que deberían tener los miembros de la Comisión. Sin embargo, dicho artículo fue reformado por la Ley No. 6518 de 25 de setiembre de 1980. Dicha reforma tuvo como finalidad la de ampliar la representación universitaria. Al momento en que fue promulgada la Ley de Creación de la Comisión Atómica para usos Pacíficos sólo existía una institución de educación superior, sea la Universidad de Costa Rica. Por esa circunstancia la Universidad Nacional y el Instituto Tecnológico de Costa Rica, no tenían derecho a designar un delegado ante la Comisión. Con esta reforma se quiso poner en pie de igualdad a todas las instituciones estatales de Educación Superior.

   A pesar de la finalidad antes mencionada, al reformarse el artículo 4, se eliminó del texto normativo el segundo párrafo incluido en el texto original, por lo que el artículo reza actualmente:

"ARTICULO 4: La Comisión estará integrada por un delegado de cada una de las instituciones estatales de educación superior universitaria, un delegado del Ministerio de Salud, un delegado del Ministerio de Agricultura y Ganadería y un delegado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio."

   Es oportuno destacar que tanto en la Exposición de Motivos del proyecto de ley de reforma, como en la discusión legislativa que sufrió el proyecto, no se hizo referencia alguna a la eliminación del párrafo en mención.

   La eliminación de ese párrafo podría conducir a considerar que no existen requisitos mínimos de orden profesional o académico para ser nombrado en la Comisión. De tal forma que cualquier persona podría integrar dicho organismo.

   No obstante, la interpretación del contexto de la norma y particularmente, la interpretación teleológica, que es la que debe prevalecer según los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, conducen a afirmar la necesidad de requisitos mínimos de carácter técnico y académico de parte de los miembros de la Comisión.

   En efecto, la Comisión se constituye para cumplir un fin público, cual es que el Estado funde sus decisiones sobre energía atómica en criterios técnicos externados por la Comisión. Esencialmente la Comisión es un órgano asesor (dictamen N. 45-98 de 18 de marzo de 1998), función que implica un mínimo de conocimientos en la materia que permitan ilustrar, aconsejar y esclarecer el contenido de las decisiones de los órganos a quienes debe asesoría. La circunstancia de que esa asesoría carezca de efectos vinculantes no es motivo para considerar que el criterio puede ser externado por una persona sin conocimiento o experiencia en el campo indicado. Pero, además, debe considerarse que la Comisión posee una competencia decisoria en materia de licencias para actividades relacionadas con sustancias radioactivas. Si sus miembros carecen de conocimiento en los campos atinentes a esas sustancias, difícilmente podrán determinar la procedencia o no de una licencia para la explotación de esas actividades, así como también se les dificultará realizar labores de prospección de yacimientos minerales o divulgar información técnica sobre la materia.

   ¿Cómo va la Comisión a supervisar o coordinar programas de investigación científica si carece de conocimientos sobre el tema o sobre las consecuencias que el empleo de la energía atómica puede producir en diversos campos? Aún cuando la Comisión cuente con personal calificado para realizar tales labores, es necesario un conocimiento mínimo de parte de quienes tienen la última decisión dentro del "ente", ya que ante varias posibilidades o análisis, es la Comisión quien debe tomar la decisión respecto del camino a seguir, y, por ende, el contenido y alcance de la asesoría que se preste al Poder Ejecutivo.

   De modo que si bien no puede exigirse que todos y cada uno de los miembros de la Comisión tengan conocimientos especializados en energía atómica, para el debido cumplimiento de los fines que han sido confiados a dicho organismo, es indispensable que tales miembros posean conocimientos en ese campo o en disciplinas afines.

B-. ES ACONSEJABLE QUE EL REPRESENTANTE SEA FUNCIONARIO

   Consulta Usted:

"La ley Básica de Energía Atómica establece el nombramiento de una serie de representantes tanto de las Universidades Estatales como del Poder Ejecutivo, a este respecto surge la siguiente consulta:¿Deben los representantes ser funcionarios de la Institución a la que representan?"

   La elección de los componentes de un órgano colegiado administrativo es la actividad más relevante y más delicada para obtener una composición idónea del cuerpo. Esa actividad debe examinarse en sus distintos aspectos: individualización del órgano que ha de proceder a la elección, análisis del sistema para proceder a escoger sus miembros y determinación de los límites dentro de los cuales puede procederse a la misma selección. En cuanto a lo primero, tenemos que el artículo 4º define los organismos competentes para hacer la designación. Respecto del sistema de designación, la ley no indica sistema alguno. Puede considerarse que la forma más simple de investir a los componentes de un colegio es el nombramiento directo. Pero aún en ese supuesto, la libertad para la elección de los miembros de ese colegio puede ser imitada parcial o totalmente. Es limitada totalmente en los casos en que se trate de componentes de derecho; es decir, de personas que por disposición de ley deben formar necesariamente parte del colegio, como consecuencia de otro cargo que desempeñan en la función pública. Es el caso, por ejemplo, de las leyes que disponen que el Ministro de Hacienda formará parte de determinados órganos colegiados (Junta Directiva del Banco Central, por ejemplo). La limitación es, por el contrario, parcial cuando existe la obligación de designar personas que pertenecen a determinada categoría o entidad jurídica.

   En algunos supuestos, el poder discrecional de elección es más amplio, porque el ordenamiento jurídico no indica que ésta debe realizarse entre personas calificadas, con base en una posición particular o a requisitos conexos con el ejercicio de la función pública, sino que se refiere a un representante en general. En estos supuestos, la discrecionalidad no debe confundirse con la arbitrariedad, y por ello la elección debe recaer en personas idóneas para cumplir las funciones que el órgano colegiado está llamado a desempeñar.

   Ahora bien, el órgano colegiado está integrado por personas que aportan su experiencia personal y profesional a la Comisión, con el objeto de que sus criterios sean técnicos y objetivos. Ese elemento técnico podría ser logrado aún sin que la persona nombrada sea forzosamente funcionario de las universidades estatales o del Poder Ejecutivo. Desde luego que no sólo en estos organismos existen personas con conocimientos en la materia que nos ocupa y, por el contrario, podría suceder que por la especialidad del órgano que designa no cuente con mucho personal calificado en la materia. Sin embargo, dos elementos deben ser tomados en cuenta. En primer término, el interés de la ley es que en la Comisión se integren diversos organismos y se represente la posición de éstos. Es decir, la representación está dada tanto en interés de la Comisión como de cada una de las universidades concernidas y de los Ministerios que la ley menciona. No está dada en función de personas determinadas. Luego, la calidad de funcionario señala una relación más estrecha entre el representante y el representado, que aconseja que la designación recaiga en un servidor del organismo correspondiente, máxime si se trata del Poder Ejecutivo. Debe existir, en efecto, una identidad de criterio entre el representante y el representado quien es el que debe señalar los lineamientos que defenderá el representante en el seno del órgano colegiado. Si no existe una relación estrecha entre el representante y el representado, es difícil para el Poder Ejecutivo determinar y sobre todo verificar que la posición que se exprese en el seno de la Comisión responda a sus criterios e intereses académicos, científicos o administrativos. Es de advertir que ésta fue la conclusión a que llegó la Procuraduría en relación con otro órgano técnico del Poder Ejecutivo, como es la Oficina Nacional de Semillas (dictamen 260-95 de 15 diciembre de 1995).

   No desconoce la Procuraduría, empero, que en virtud de las reglas particulares que rigen las universidades estatales, bien podría resultar procedente que la representación de éstas recaiga en un exprofesor o investigador de renombre y con suficiente conocimiento en la materia. No obstante, estima que lo recomendable es que el designado mantenga un vínculo estrecho con el designante. Es de advertir, en todo caso, que al no existir una disposición expresa o implícita imponiendo tal requisito, el nombramiento de un extraño a la organización administrativa, no podría considerarse ilegal a condición de que reúna las condiciones académicas y profesionales requeridas por el cargo.

C-. LA CONSULTA AL MINISTERIO

   Indica Ud.

"En base al Pronunciamiento, a nuestro entender queda claro que las decisiones en la política nacional e internacional deben ser fijada por el Poder Ejecutivo entendiéndose a éste como Ministro de Salud y Presidente de la República, sin embargo en las sesiones de Junta Directiva de la Comisión se toman decisiones por medio de acuerdos donde el representante del Ministerio de Salud es únicamente un voto más por lo que se aprueban o rechazan con o sin la anuencia previa del Ministerio, por ello surge la tercer pregunta ¿Debe la Comisión de Energía Atómica de Costa Rica consultar previamente al Ministerio de Salud antes de aprobar y enviar comunicaciones a organismos nacionales o internacionales sobre aquellos aspectos referentes a Energía Nuclear?

   Esta pregunta está relacionada directamente con la N. 4, por lo que deben ser analizadas conjuntamente. Consulta el Ministerio al efecto:

"4. Dado el papel de asesor de la Comisión, se puede entender que la asesoría surge a solicitud expresa del Poder Ejecutivo cuando éste lo solicite, por ello la siguiente pregunta ¿Puede la Comisión a instancia propia realizar una investigación sobre aspectos de uso o regulación de la energía nuclear en campos como medicina o industria con la finalidad de posteriormente presentar informes a instituciones como la Defensoría de los Habitantes o Ministerio Público sin previa comunicación o consulta al Poder Ejecutivo?.

   El punto es si la Comisión puede ejercer una función consultiva propia, más allá del Poder Ejecutivo y puede, entonces, remitir informes a otros órganos y entidades sin pasar por el Ministerio.

   La Comisión de Energía Atómica goza de personería jurídica y patrimonio propio, tal y como dispone el artículo 3 de su ley No. 4383. Sin embargo, dicha descentralización es mínima, ya que su actuar está subordinado a lo que disponga el Ministerio de Salud.

   Originalmente, la Comisión de Energía Atómica tenía competencia propia para ejecutar los programas de protección contra radiaciones ionizantes. Sin embargo, el artículo 15 de la Ley de Energía Atómica fue reformado por la Ley General de Salud No. 5395 de 30 de octubre de 1973, con la consecuencia de que:

"tal reforma puso expresamente a cargo del Ministerio de Salud la ejecución de los programas de protección contra radiaciones ionizantes (Dictamen de la Procuraduría General de la República, No. 183-85 del 12 de agosto de 1986), produciéndose así una recentralización de funciones de decisión a favor del Ministerio de Salud.

   En el Dictamen No. C-048-93 de 6 de abril de 1993, se indicó que:

" En efecto, en la labor de asesoramiento o recomendación en la materia corresponde en última instancia al Ministerio de Salud tomar las decisiones; y en la función de supervisión y realización, media la "previa aprobación" de dicha Cartera".

   También se indicó en el referido Dictamen que:

"Debe tenerse en cuenta que no existe "previa aprobación", sino autorización previa. La aprobación por definición es posterior y tiende a permitir expresar la voluntad a la Comisión antes de que el Ministerio ejerciera su potestad de control en la materia".

   Lo anterior quiere decir y lo indicamos a título de conclusión, que la Comisión puede aprobar a nivel de Junta Directiva algún programa de investigación realizado, pero no puede enviar comunicaciones a organismos nacionales e internacionales sin contar con dicha autorización del Ministerio de Salud. De lo contrario, violaría la esfera de competencia de éste, que ejerce una dirección y tutela sobre la Comisión. Por cuanto:

" la independencia de la Comisión quedó reducida a la posibilidad de no obedecer órdenes concretas y no ver sustituidos sus actos por el Poder Ejecutivo en vía de revisión. Pero, los programas del ente y su gobierno los designa aquél". (Dictamen No. 048-93 de cita).

   De lo expuesto se deduce, además, que la Comisión puede realizar la investigación que considere pertinente, pero siempre debe contar con el criterio favorable del Ministerio de Salud, como órgano al cual la Comisión está subordinada. Para rendir los mencionados informes, debe también contar con la autorización del Ministerio del ramo.

   La Procuraduría ha emitido varios dictámenes referidos a la Comisión de Energía Atómica, tales como C-183-85 de 12 de agosto de 1985, C-112-90 de 18 de julio de 1990, C-048-93 de 6 de abril de 1993, C-045-98 de 18 de marzo de 1998, a los cuales nos remitimos.

D-. LOS DICTAMENES DE LA PROCURADURIA

"5. Como un último aspecto y dado que el suscrito desconoce los aspectos legales inherentes a los pronunciamientos de su representada, desearía saber si es obligación para las instituciones relacionadas en los fallos emitidos por la Procuraduría General de la República, el acatar en su totalidad o parcialmente las directrices, en caso de ser afirmativo qué implicaciones tendría para los funcionarios que desobedezcan el pronunciamiento.

   Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

   De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A dichos dictámenes solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. El artículo 2 de la supracitada ley indica:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

   Es decir, el dictamen tiene carácter vinculante para la parte consultante, por lo que es de acatamiento obligatorio para ella. Para el resto de la Administración Pública constituye jurisprudencia administrativa y como tal, tiene el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública dispone. Lo que significa que en tanto el dictamen interprete una norma de rango legal, como es el caso que nos ocupa, tendrá el rango propio de dicha norma interpretada.

   El acto dictado en contra de un dictamen vinculante resulta inválido, conforme lo dispuesto en los artículos 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Es claro que la emisión de ese acto ilegal puede generar la responsabilidad disciplinaria del funcionario autor del acto o del que aconsejare no acatar el dictamen, así como eventualmente puede determinar su responsabilidad administrativa.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Para el debido cumplimiento de los fines de la Ley Básica de Energía Atómica y el debido cumplimiento de la Comisión de Energía Atómica, es necesario que las personas integrantes de dicha Comisión posean conocimientos o experiencia en el campo de la energía atómica o disciplinas científicas afines.

2-. Puesto que la representación ha sido otorgada en razón de las competencias de los organismos mencionados en el artículo 4º de la citada Ley, es recomendable que los distintos Ministerios y las universidades estatales designen como miembros de la Comisión a sus propios funcionarios con competencia en la materia.

3-.La Comisión de Energía Atómica debe consultar al Poder Ejecutivo respecto de la realización de informes o envío de comunicaciones a organismos nacionales e internacionales en aspectos referentes a la energía nuclear.

4-. El desconocimiento de un dictamen emitido por la Procuraduría General de la República en el ámbito de su competencia puede determinar la ilegalidad del acto o disposición administrativa, así como generar responsabilidad disciplinaria y administrativa del funcionario autor de la disposición o acto.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves               Licda. Marianella Barrantes Zamora

PROCURADORA ASESORA                  ASISTENTE DE PROCURADOR