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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 083 del 02/10/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 083
 
  Opinión Jurídica : 083 - J   del 02/10/1998   

OJ-083-98


San José, 2 de octubre de 1998


 


Licenciado


Alexander Salas Araya


PRESIDENTE EJECUTIVO


Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo


S. O.


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio PE-167-98 de fecha 16 de junio del presente año, mediante el cual solicita que emitamos criterio para que se dictamine la responsabilidad del Instituto Nacional de Vivienda en torno al Convenio Marco de Cooperación (CONVENIO INVU-DESAF) suscrito con la Dirección Nacional de Desarrollo y Asignaciones Familiares.


   Sobre el particular, me permito reiterar lo manifestado mediante Oficio remitido a su Despacho el pasado 23 de junio, en el sentido de que tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma, lo es la Contraloría General de la República en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica, que establece:


"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El subrayado no es del original).


   Así también, en el caso sometido a nuestra consideración según consta de documentos que hemos tenido a la vista, el Órgano Contralor ha manifestado y denunciado hechos y actuaciones indebidas, por tanto, la asesoría solicitada, toma el carácter de una opinión jurídica que se distingue por la advertencia expresa de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes.


   Teniendo claro todo lo anterior, y en vista de que se ve involucrado en el análisis el Convenio INVU-DESAF, de Cooperación y Aporte Financiero para la ejecución del Programa Nacional de Titulación de Tierras y del Programa de Compensación Social, mediante el cual, se establecieron las condiciones que regulan la administración de un fondo constituido por fondos públicos (1), convenio que fue refrendado debidamente por el ente contralor el 21 de mayo de 1996, no cabe duda de que el órgano competente para determinar su marco de acción, responsabilidad y límites es la Contraloría General de la República, además de que la competencia de dicha entidad es exclusiva y excluyente, incluso, en relación con esta Procuraduría.


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NOTA (1): La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República define en su artículo 9 los Fondos Públicos como "los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."


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   Para estudio nos remite el Convenio INVU-DESAF incompleto y hasta la fecha no se adjuntó una copia completa, a pesar de la solicitud por escrito que se hiciera, y copia de los Decretos 24478 de fecha 7 de julio de 1995, publicado en La Gaceta de fecha 31 de julio de 1995, reformado por el Decreto 24912 de fecha 15 de enero de 1996, publicado en La Gaceta del l 8 de febrero de 1996, reformados a su vez por el Decreto No. 25481 del 24 de julio de 1996, publicado en La Gaceta el 1 de octubre de 1996. El criterio que se anexa emitido por la Asesoría Legal no da una respuesta jurídica mediante la cual se pudiese determinar el criterio institucional de lo consultado, cuál es la responsabilidad del INVU con respecto al Convenio, y por ello no se cumple con la normativa vigente y el espíritu que inspira la Ley No.6815 " Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 4.


   No obstante lo anterior, con las limitaciones establecidas supra, procederemos como Órgano Asesor a dar una Opinión Jurídica de carácter no vinculante , con el interés de señalar o abarcar el tema en términos generales sobre el manejo de los fondos públicos en primer término y el marco jurídico establecido en el ordenamiento que regula su fiscalización y con base en el Convenio determinar el papel del INVU como garante y protagonista en el Convenio INVU-DESAF de la recepción, análisis, giro y control de los recursos del Programa.


1.- MARCO JURIDICO PARA LA FISCALIZACION DEBIDA DE LOS FONDOS PUBLICOS (2):


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NOTA (2): En la Opinión Jurídica OJ-016-98 de fecha 6 de marzo pasado, suscrito por esta servidora, se desarrolló el tema también. En el mismo se hizo el intento de puntualizar el conjunto de disposiciones legales que regulan la materia relacionada con la fiscalización de los fondos públicos.


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   En primer orden, se tiene por establecido que la CONSTITUCION POLITICA otorga a la Contraloría General de la República el carácter de órgano fundamental de naturaleza constitucional de conformidad con los artículos 183 y 184. En ese sentido para los aspectos que nos interesan es importante destacar el artículo 184 constitucional en su inciso 1, en cuanto indica:


"Artículo 184. Son deberes y atribuciones de la Contraloría:


1.-...No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado, sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;..."


   Ello explica la razón por la cual, el CONVENIO INVU-DESAF suscrito entre el Presidente Ejecutivo del INVU y el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, fue debidamente refrendado por el órgano contralor, con el fin de garantizar la legalidad, validez y eficacia al compromiso adquirido en el CONVENIO y permitir el manejo de los fondos públicos que contemplaba el Programa de lo contrario no se hubiese podido ejecutar.


   Es también importante destacar para los efectos que nos interesan el carácter constitucional del principio de legalidad que recoge el artículo 11 de nuestra ley fundamental, desarrollado por el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto establece para el funcionario público el obligado sometimiento a la Constitución y las leyes, lo que permite con claridad establecer que en el manejo de los fondos públicos el funcionario público debe actuar con estricto apego al ordenamiento jurídico. Así, a través de ese principio que es de naturaleza jurídica, puede darse la posibilidad de tutela del gasto público.


   La Sala Constitucional con acierto al desarrollar este principio jurisprudencialmente, lo integra con otros principios conexos a él como son el principio de juridicidad de la Administración y el principio de regulación mínima y ha señalado:


"El principio de legalidad...significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados en norma escrita, lo que significa, desde luego el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico - reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración".


   Este principio sujeta, a la vez, otros conceptos como los jurídicos indeterminados..."(3)


"El principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento...; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto" (4)


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NOTA (3): Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No. 3410-92


NOTA (4): Ibídem, Voto No.1739-92


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   Sobre este principio, que constituye la raíz del tema que nos ocupa, pues de su cumplimiento se deriva su apego al orden normativo en general y en especial a la normativa relacionada con el manejo y la tutela de fondos públicos, ha indicado la doctrina:


"El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que caracteriza en nuestro sistema constitucional a las Administraciones públicas implica dos tipos de condicionamientos o límites a la capacidad de éstas:


En primer lugar, unos límites formales, cuales son la necesaria habilitación legislativa previa para actuar normativamente en los campos reservados -formal o materialmente- a la Ley, así como para adoptar cualquier tipo de actuación que suponga limitación o ablación de la libertad o cualesquiera posiciones jurídicas de los ciudadanos. Estas materias caen fuera de la esfera natural de capacidad de los entes públicos, y sólo la ley puede extenderla a ellas mediante apoderamientos concretos que no pueden interpretarse extensivamente (su capacidad en estos ámbitos es, pues, estrictamente tasada, como es la del representante, que ha de moverse dentro de los términos rigurosos del poder de representación que tenga conferido). De todo lo cual se deduce que, fuera de las materias mencionadas (esto es, en la actividad de fomento o de prestación de servicios públicos a los ciudadanos), la capacidad de los entes públicos sólo se ve condicionada a la observancia de los requisitos de procedimiento que, para cada caso, establezca el sistema normativo y, en su caso, a la existencia de cobertura presupuestaria adecuada.


Pero la capacidad de los entes públicos se encuentra también, en segundo lugar, condicionada por unos límites sustantivos o materiales. Como decíamos en un capítulo anterior, el "sometimiento pleno a la ley y al Derecho" supone la plena juridicidad de la acción administrativa. Es aquí, justamente, donde radica la diferencia esencial entre capacidad de las personas privadas y de los entes públicos: la de las primeras es una aptitud para tomar decisiones libres, incluso arbitrarias; la de los entes públicos es una capacidad vinculada a la observancia de la totalidad del sistema normativo (incluidos los principios generales del Derecho) y más aún, a la persecución de determinados fines a los que, imperativamente, debe servir su actividad" (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Apuntes de Derecho Administrativo" Tomo I, Madrid, 1987, p.p .558-559).


   En segundo orden la LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA No.6226 del 2 de mayo de 1978, tratándose de fondos públicos, establece como un acatamiento de carácter obligatorio para los órganos de velar por la correcta utilización de los recursos. Tal obligación se constituye en una potestad de imperio y deber público irrenunciable e imprescriptible, apoyada en principios de lógica y razonabilidad, sana administración, tutela del gasto público, discrecionalidad (5), justicia y conveniencia.


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NOTA (5): La Sala Constitucional en el Voto 867-91 con atino ha establecido que "ningún acto de la administración puede realizarse en virtud de una potestad discrecional ilimitada. La administración debe respetar los límites de razonabilidad y eficiencia".


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   En el sentido apuntado, el artículo 15 de dicha Ley, establece el uso de facultades discrecionales para la Administración, dentro de los límites del control de la legalidad, de los principios elementales citados supra, indicando claramente que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica.


   Sobre que son "reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, en la memoria del destacado jurista Eduardo Ortiz redactor de la Ley que nos ocupa, señalamos:


"...Entonces, por reglas técnicas o científicas unívocas, se alude a aquellas reglas que en la circunstancia del caso administrativo que se está diciendo o sobre el cual se está resolviendo, tenga un sentido claro, inequívoco y preciso, incluso se puede eliminar la palabra "unívoca" y sustituirla por " reglas exactas de la ciencia o de la técnica"...Entonces nosotros estamos estableciendo que en los casos en que la Administración actúe en materias técnicas que tengan un significado claro y preciso en el caso, las reglas técnicas van a ser, en ese caso, como leyes, la violación de los aspectos técnicos de un acto administrativo de un servicio público, naturalmente va a ser una ilegalidad exactamente como si se estuviera violando un precepto legal...si violó la técnica es como si hubiera actuado ilegalmente" (Quirós Coronado, Roberto. " Ley General de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional ", Editorial Aselex, San José, 1996, p.p.99-100 como transcripción del Acta del Expediente Legislativo No. A23E5452, folios 260 al 271) Igualmente, sobre la discrecionalidad la doctrina ha manifestado:


"El poder administrativo en un Estado de Derecho es siempre y más todavía el poder discrecional, un poder funcional, un poder obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado, a justificarse en su ejercicio y a justificar, también, su conformidad a la Ley y al Derecho, a los que está expresa, y plenamente sometido por la Norma Fundamental" (Tomás R. Fernández. "De la arbitrariedad de la Administración. Segunda Edición, Editorial Civitas S.A., 1997, p.p.83-84).


   En similar sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional, al determinar la sumisión de los poderes públicos a las reglas y principios elementales del Derecho, al manifestar:


"Como principio general de Derecho, contenido en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, en ningún caso pueden dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la tecnología, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, conceptos que se resumen en la razonabilidad y proporcionalidad de la norma como parámetros de constitucionalidad". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.2359-94).


   Igualmente, en el dictamen citado supra, se indicó que el artículo 66 de la Ley en estudio, se refiere a que las potestades públicas o de imperio y su ejercicio y los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. (Sobre este tema se pueden consultar los dictámenes C-017-96, C-027-97-J y C-103-97).


   Por último, el artículo 113 establece la prevalencia del interés público, el cual para su apreciación se debe tomar en cuenta los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo. La Sala Constitucional sobre la prevalencia de este interés ha señalado:


"Toda la actividad del funcionario público es evidentemente de interés público -no sólo en buena lógica - sino por propia definición del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, ya que el desempeño de sus funciones debe estar encaminado primordialmente a la satisfacción de aquel y en cuanto se separe de aquella finalidad -que le envuelve como tal - estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función pues sobre aquella conveniencia privan los valores de seguridad y justicia, no sólo para la comunidad sino también para todos y cada uno de los individuos que la forman - que, en todo caso deben ser considerados como representantes de aquella, de la que el funcionario depende -y acto de justicia es el derecho a saber cómo se emplean y el destino que se da a los recursos que esa colectividad aporta y que hacen posible la retribución por sus servicios al " servidor público ...el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiera a la actividad del funcionario, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.249-91).


   Por último, los artículos 190 y siguientes establecen el régimen de responsabilidad del servidor público y de la Administración, así la falta personal del servidor causada por negligencia, imprudencia impericia o dolo produce responsabilidad personal del servidor sin perjuicio de la solidaridad del Estado. (La Sala Constitucional se ha referido sobre este tema en los Votos 3530-E-91; 3425-93; 168-94). En ese sentido la responsabilidad del funcionario puede ser de tres tipos: penal, civil o disciplinaria y la responsabilidad de la Administración contractual o extracontractual, dependiendo que surja de su ejercicio (responsabilidad objetiva) o producto de un contrato.


    En el caso que nos ocupa, nos encontramos, frente a la pregunta de ¿cuáles son las responsabilidades de la Institución con respecto al Convenio INVU-DESAF?, aspecto que desarrollaremos infra, en tanto se trata de un Contrato celebrado por el INVU, directamente vinculado con el desenvolvimiento regular del servicio público que presta la Institución y limitado en extensión e intensidad al interés público que priva sobre cualquier otra consideración, en tanto el Convenio no podía sustraerse de la idea de comunidad y de interés común, y para ello la Institución conserva los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del servicio y de los objetivos concretos del Convenio, aun cuando los recursos provinieran de otra fuente, cualquier erogación representaba un gasto público y por tanto debía tutelarse como tal.


   Continuando con la normativa aplicable en materia de fondos públicos y para una debida tutela del gasto público, la Ley de la Administración Financiera de la República No.1279 del 2 de mayo de 1951 se refiere a la responsabilidad de los funcionarios que permitan el manejo de los bienes públicos en forma indebida.


   Así, los artículos que a continuación se transcriben contienen normativa básica relacionada con el manejo de fondos públicos, y su debida fiscalización al señalar:


"ARTICULO 5º.- Sin perjuicio de la fiscalización superior que corresponde a la Contraloría General de la República, cada una de las oficinas que en conjunto forman la organización financiera del Estado está obligada a ejercer vigilancia y la fiscalización internas de todas las operaciones de cualquier naturaleza que éstas sean, procurando que ellas se realicen dentro de los mandatos legales vigentes y en beneficio del Estado. Especialmente están en la obligación de velar por que la actividad que específicamente se encomienda a cada una de ellas se realice en la mejor forma posible. En el desempeño de esta gestión podrán realizar revisiones y arqueos, verificaciones, comprobaciones y toda clase de actos que normalmente conduzcan a un mejor cumplimiento de su misión, sin perjuicio de los que las leyes o los reglamentos les confieren en forma expresa y particular “.


ARTICULO 6º.- Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno, encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considerará, además de otros, el manejo de los bienes o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución del responsable sin perjuicio de la sanción judicial correspondiente.


Cuando la Contraloría General de la República llegare a determinar que existe causa de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en éste o los siguientes artículos, ese organismo tendrá plena autoridad para ordenar administrativamente la suspensión o destitución, según proceda, así como para promover las acciones legales que correspondan, de conformidad con la legislación común, planteando al efecto las respectivas denuncias ante el Ministerio Público y la Procuraduría General de la República. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 5901 de 20 de abril de 1976)


ARTICULO 8º.- Ningún funcionario, empleado o agente será relevado de responsabilidad por haber procedido contra la ley o disposiciones reglamentarias en virtud de orden superior al pago, uso o disposición de fondos o bienes a su cuidado, o a rebajas ilegales de impuestos, salvo que compruebe haber objetado, por escrito, la orden recibida y comunicado el texto de su oposición al superior que impartió la orden y al Contralor General de la República. En tal caso, el funcionario que mantiene la orden será el responsable de sus consecuencias.


ARTICULO 9º.- Todo funcionario o empleado que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes fiscales, deberá rendir garantía a favor de la Hacienda Pública para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes u obligaciones..."


   Esta normativa, sin perjuicio de la que no se transcribe, por lo extenso que resultaría el documento, establece la responsabilidad de las Instituciones Públicas y de sus funcionarios encargados o relacionados con el manejo de bienes o fondos públicos, de velar porque el manejo de esos fondos, sea de acuerdo a lo prescrito por el ordenamiento jurídico, responsabilidad que recae también al que permita a otro manejar o usar los fondos públicos en forma indebida.


   La Sala Constitucional, al respecto ha puntualizado:


"...se arrogaran facultades que como funcionarios públicos no tienen; por el contrario es deber de esos funcionarios velar por la correcta utilización de los fondos públicos entregados a su administración y si la no entrega de los dineros que solicita la recurrente, se debe al incumplimiento de ella, en parte de la obra, hacen bien en retener esos dineros a las resultas de lo que se decida respecto al incumplimiento..." (Sala Constitucional, Voto No.314-90)


   Sobre la fiscalización de los fondos públicos contemplada en la Ley de cita, también en el Dictamen No. C-115- 89 este Órgano hizo mención al señalar:


"Así las cosas, no cabe ninguna duda de que la Ley de la Administración Financiera contiene dentro de su articulado disposiciones que son de obligada aplicación a toda entidad que maneje fondos públicos, así como también lo es, que todo contrato que realice una administración estatal debe sujetarse a lo dispuesto en el Título VI de esa ley. Igualmente, algunas normas de las Disposiciones Generales se aplican a toda gestión de fondos públicos: 6, 7, 8, y 9 de la ley".


   De ello se deriva, que en materia de tutela del gasto público, la potestad de cualquier administración pública es reglada, por estar estrictamente regulada en la Ley. Al respecto, la doctrina, atinadamente ha señalado que:


"La potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido, y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la Ley. Frente a ello, la potestad discrecional, se caracteriza por no tener los presupuestos de ejercicio o su contenido predeterminados en la Ley dejando su libre determinación a la Administración pública; de ahí que H.Huber haya calificado muy gráficamente a la discrecionalidad como "el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho" toda vez que si no se establecen unos cauces adecuados de control puede verse vaciado de todo contenido el principio de legalidad en relación con la actuación administrativa" (Villar Palasi José Luis y Villar Ezcurra José Luis " Principios de Derecho Administrativo II, Universidad Complutense de Madrid, 3ª edición, Madrid, 1993, p.26").


   En el mismo sentido normativo se destaca la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No.7428 de 7 de setiembre de 1994 que establece la obligación primaria de la Administración de velar porque los fondos públicos sean utilizados de acuerdo con lo establecido.


   Se deriva del artículo 1, la atribución general otorgada a la Contraloría General de la República como órgano constitucional fundamental del Estado y rector del sistema de fiscalización.


   Como se indicó supra, a través de esta Ley el legislador ordinario le ha encomendado al ente Contralor la tarea de órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica, y en el artículo 5 para el caso concreto que nos ocupa establece el control sobre fondos y actividades privadas, indicando en ese artículo lo siguiente:


"Todo otorgamiento de beneficios patrimoniales, gratuito o sin contraprestación alguna, y toda liberación de obligaciones, por los componentes de la Hacienda Pública, a favor de un sujeto privado, deberán darse por ley o de acuerdo con una ley, de conformidad con los principios constitucionales, y con fundamento en la presente Ley estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República.


Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientemente de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido".


   Recuérdese que en el caso que nos ocupa como se verá infra, se firmó un Convenio Interinstitucional de aplicación entre Instituciones Públicas, donde al INVU le correspondía la recepción, análisis, giro y control de los recursos de los Programas, que eran recursos provenientes del FODESAF. Estos programas eran los del Programa Nacional de Titulación de Tierras y del Programa de Compensación Social, cuyos fondos y objetivo estaba destinado a la cancelación de deudas en relación con sus viviendas, lotes o parcelas o el pago de los atrasos en los servicios de las mismas, de los beneficiarios que calificaran de acuerdo con la Ley de DESAF y que tuvieran operaciones pendientes con las diferentes instituciones participantes, y los recursos por ende de los Programas lo componían en su totalidad fondos públicos.


   Sobre el particular, el artículo 7 de la Ley que nos ocupa, señala:


"Aparte de las otras sanciones que pueda establecer el ordenamiento jurídico, la desviación del beneficio o de la liberación de obligaciones otorgadas por los componentes de la Hacienda Pública, hacia fines diversos del asignado, aunque estos sean también de interés público, facultará a la entidad concedente para suspender o revocar la concesión, según la gravedad de la violación cometida...Los servidores de los sujetos pasivos concedentes de los beneficios, a que se refiere este artículo, serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido".


   Como se observa, el artículo 7 de la Ley de cita, establece la facultad de suspender el beneficio - transferencia de fondos públicos -cuando se evidencie que ha habido violaciones al fin perseguido o éste se utilice en fines diversos del asignado, lo que  implica la obligación de las Instituciones Públicas de verificar que los recursos transferidos, y pagados en este caso el INVU, con fondos de los Programas, en atención al resguardo de los fondos públicos y a su obligada tutela del gasto público, debió haber vigilado que cada solicitud de pago tuviera el suficiente respaldo, lo que significa, que fuera existente, real, conforme al Convenio, y por tanto no podía proceder a pagar ningún recurso proveniente del Convenio, sin haber confirmado con toda la rigurosidad del caso, de que se trataba de una correcta utilización de los fondos de los Programas que se ejecutaban, y en caso de no hacerlo, son acreedores de responsabilidad todos los funcionarios responsables y encargados de la determinación, gestión de pago, y del uso y destinos de los pagos relacionados con el Convenio y que mostraron no solo conductas omisivas en el ejercicio de los controles de fiscalización tendientes a garantizar ,que se está cumpliendo con el fin perseguido, sino que actuaron y procedieron también a girar cualquier monto, a personas distintas de las que contemplaban los decretos y el Convenio como se verá infra, que en caso de haber sido así - no corresponde a este Órgano Asesor determinar la procedencia o improcedencia de actos irregulares - se violentó la debida tutela del gasto público, y con ello la legalidad, eficiencia de los controles internos, las reglas elementales de la lógica, justicia y conveniencia, creadas para evitar abusos,  desviaciones o errores en el empleo de los fondos públicos.


   Contempla la Ley que nos ocupa, en el artículo 20, la potestad de aprobación por parte del órgano contralor de los actos y contratos que celebre el Estado. Ello explica, la aprobación dada por la Contraloría el día 21 de mayo de 1996 al Convenio INVU-DESAF, cumplimiento legal que le confirió eficacia jurídica al contrato y por tanto fue posible su ejecución, entendiéndose su ejecución sujeta a toda la normativa que hemos abarcado. La LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL en el tanto la Superintendencia General de entidades financieras, fiscaliza a todas las entidades que realicen intermediación financiera por ley. (6)


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NOTA (6): El artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central se refiere a los organismos fiscalizados por la SUGEF.


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   Con fundamento en la normativa indicada, podemos afirmar salvo mejor criterio del ente competente - en este caso el ente Contralor -que tratándose de fondos públicos, existe importante normativa de carácter general que faculta jurídicamente a las Instituciones Públicas a efectuar un control de seguimiento y fiscalización de los fondos públicos como la citada.


2.- SOBRE EL CONVENIO INVU-DESAF.


   El Convenio INVU-DESAF es un convenio marco de cooperación y aporte financiero para la ejecución del Programa Nacional de Titulación de Tierras y del Programa de Compensación Social, con cumplimiento de los fines de la Ley 5662 "Ley de Asignaciones Familiares y su Reglamento; Ley No.1788 " Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo" y los Decretos citados y sus reformas. Fue firmado por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, actuando en representación de la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y el Presidente Ejecutivo de esa Institución, y aprobado como se ha indicado por la Contraloría General de la República el día 21 de mayo de 1996.


   Las reformas de las políticas económicas, para modernizar el sistema financiero del país, ha demandado de los diferentes sectores institucionales (vivienda y servicios esenciales), el desarrollo de nuevas formas de cooperación y entre ellas, se puede incluir al Fondo de Titulación de Tierras y de Compensación Social. Es un medio ideado por el legislador, a través de la Ley de Asignaciones Familiares, y de modo convencional a nivel interinstitucional mediante el Convenio INVU-DESAF y vía decreto, como sustituto del tradicional modo de ayuda a familias de bajos niveles de pobreza, con el fin de asegurar la permanencia de ellas en sus viviendas, y forma parte de un esquema muy simple: la formación de un Fondo con recursos de FODESAF, con el fin de cancelar deudas de operaciones pendientes con las diferentes instituciones participantes, además para la cancelación de atrasos en el pago de los servicios que tengan los beneficiarios de esos programas en relación con sus viviendas. En resumen, el Convenio que nos ocupa, constituye una regulación económica para la seguridad de las personas de escasos recursos económicos.


   El fundamento del Convenio no resulta entonces desproporcionado, ni arbitrario, sino que resulta plenamente ajustado al parámetro constitucional, en atención a los intereses que tutela.


   A través de él, se establecieron las condiciones que regularían la administración del fondo, con el fin de idear los mecanismos necesarios para que los recursos se destinaran a la cancelación de deudas y operaciones pendientes con las diferentes instituciones participantes a que se refieren los respectivos decretos(7) y destinados a la cancelación de deudas de los beneficiarios que por su condición de pobreza, y debido a ella corren un alto riesgo social en cuanto al acceso de servicios básicos y la pérdida de la vivienda que ocupan.


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NOTA (7): La Cláusula Tercera textualmente señala: " El fondo se destinará a la cancelación de las deudas de los beneficiarios que califiquen de acuerdo con la Ley de DESAF, y que tengan operaciones pendientes con las diferentes instituciones participantes a que se refieren los respectivos decretos y sus reformas, que crean los Programas. Además, se utilizará para la cancelación de atrasos en el pago de los servicios que tengan los beneficiarios de estos Programas en relación con sus viviendas, lotes o parcelas. Asimismo, se cancelarán a solicitud y cuenta de los beneficiarios, los gastos y los servicios profesionales que reciban los beneficiarios para la titulación, dentro del marco del respectivo Programa".


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2.1 EL INVU COMO EJECUTOR DEL CONVENIO INVU-DESAF. Análisis a la luz de la Ley No.1788, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo: Determinación de los compromisos adquiridos por el INVU y las responsabilidades que comprende.


   En lo que respecta al INVU, mediante este Convenio se convierte en ejecutor de los Programas, comprometiéndose con su personal administrativo y con su infraestructura administrativa, a ejecutar los Programas, utilizando para ello su estructura organizacional, comprometiéndose a diseñar un sistema de registro para proceder a efectuar las liquidaciones que apruebe la Comisión respectiva y lo que es más importante, comprometiéndose además a la recepción, análisis, giro y control de los recursos de los Programas (8).


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NOTA (8): Señala la Cláusula Cuarta del Convenio: " El INVU, como ejecutor de los Programas, de su personal administrativo y con sus recursos propios, se compromete a ejecutar los Programas utilizando su estructura organizacional y administrativa, para lo cual debe diseñar un sistema de registro para proceder a las liquidaciones que apruebe e informe la Comisión Nacional de Titulación de Tierras y la Comisión de Compensación Social. Corresponde al INVU la recepción y análisis, giro y control de los recursos de los Programas".


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   De potestades y atribuciones otorgadas a la Administración Pública y sobre el carácter público de los fondos que administran, ha dicho la Sala Constitucional:


"...a RECOPE, como empresa pública que es, le corresponde darse su propia organización, con el objeto de asegurarse la distribución eficiente y económica de los derivados del petróleo, y ello incluye por supuesto, definir, establecer, administrar y contratar los centros de almacenamiento de esos productos y de los recursos que en última instancia pertenecen al Estado.- En consecuencia, avalar el mantenimiento de una situación deficitaria como la que venía produciendo la planta de Golfito, sería violentar los principios de la Administración Financiera de la República, en perjuicio del interés general" (Voto de la Sala Constitucional No.1743-91).


   A la luz de la jurisprudencia transcrita, debemos de tener claro, que al comprometerse mediante el Convenio de marras, esa Institución a ejecutar los Programas, utilizando para ello su estructura organizacional y administrativa, le corresponde, definir, establecer y administrar los recursos del Convenio que son propiedad del Estado, conforme a los principios de la Administración Financiera de la República, tutelando en todo momento el gasto público, con utilización del principio jurídico de legalidad y de todos los principios que se refieren a la debida tutela de los fondos públicos, sin obviar el marco jurídico señalado supra en aras de la protección del interés general.


   Para determinar, cuál sería esa estructura organizacional, y administrativa, debemos necesariamente remitirnos a la Ley Orgánica de ese Instituto, Ley No.1788 de citas ya indicadas, para entender cuál es la infraestructura dispuesta mediante el Convenio por parte de la Institución. Tenemos así, que el Capítulo IV de la Ley de marras, se refiere a la " Organización, Dirección y Administración del Instituto", indicándose en el artículo 13 que el Instituto funcionará bajo la dirección general de una Junta Directiva. Asimismo el artículo 19 de esa Ley señala:


"Los miembros de la Junta Directiva desempeñarán su cometido con absoluta independencia del Poder Ejecutivo y serán responsables por su gestión. Sin perjuicio de otras sanciones que puedan serle impuestas, responderán personalmente con sus bienes de aquellas pérdidas que se irroguen al Instituto por operaciones prohibidas o realizadas sin los trámites requeridos por la ley, salvo que hubieran hecho constar oportunamente su voto negativo..."


   En lo que nos interesa, la Ley de citas también señala en su artículo 25 lo siguiente:


"La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:


a) Dirigir la política del Instituto...


b) Organizar las dependencias y servicios de la Institución;


c)...


d) Nombrar y remover al Gerente, Subgerente y al Auditor y asignarles sus funciones y deberes dentro de las prescripciones de la presente ley; ....


n) Ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le corresponden, de acuerdo con las leyes, y, en general, la superior fiscalización de los servicios y funciones encargados por esta ley al Instituto y adoptar todas las demás resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines...de modo que corresponde a la Directiva todas las facultades que sean menester para que se cumplan los objetivos y finalidades del Instituto, dentro de las disposiciones de esta ley y de las demás de la República ".


   Por su parte el artículo 27 señala de interés:


"El Presidente de la Junta es el principal funcionario directivo del Instituto y tendrá las siguientes funciones:


a) Velar por el cumplimiento de los deberes y objetivos del Instituto e informarse de la marcha de la Institución; ...


ch) Ejercer las demás funciones y facultades que le correspondan de conformidad con la ley, los reglamentos del Instituto y demás disposiciones pertinentes"


   Al Gerente del INVU, por su parte de conformidad con el artículo 31 inciso a) de la misma Ley, le corresponde ejercer las funciones inherentes a su condición de Administrador General y Jefe Superior del Instituto, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas sus dependencias y la observancia de acuerdos de la Junta y de las leyes y reglamentos en general, delegando de acuerdo a la misma norma inciso i), sus atribuciones en el Subgerente o en otros funcionarios del Instituto, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria.


   Al auditor de esa Institución, le corresponde, de acuerdo con esa normativa (9) ejercer la fiscalización y vigilancia constante en todas las operaciones y bienes del Instituto.


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NOTA (9): El artículo 32 de la Ley 1788 señala: El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tendrá una auditoria que ejercerá la vigilancia y fiscalización constantes en todos sus departamentos, secciones y dependencias" El artículo 35 también de interés señala:


"Además de las que fije la Junta Directiva el Auditor tendrá las siguientes funciones y atribuciones: a) Vigilar y fiscalizar los bienes, las operaciones y el capital del Instituto; b) Fiscalizar, en cuanto tenga relación con su cargo, todos los actos, operaciones y actividades de la Institución, verificando la contabilidad y los inventarios, realizando arqueos y otras comprobaciones y estados de cuenta.ch) Comunicar al Gerente las irregularidades o infracciones que observare en las operaciones y funcionamiento del Instituto, y en caso de que dicho funcionario no dictare en un plazo prudencial las medidas que fueren indicadas, exponer la situación ante la Junta Directiva, proponiendo tales medidas..."


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   Todo ello conduce a tener por establecido, que cuando a través de su presidente ejecutivo, el INVU se compromete contractualmente a ejecutar los Programas utilizando su estructura organizacional y administrativa, y a diseñar un sistema de registro para ello, no es más que ejercer una potestad administrativa mediante un poder fiduciario, es decir un poder para la protección de intereses de terceros, que en este caso, lo constituyen los intereses generales a los cuales sirve la Administración, sin modificar el contenido de los Programas y su fin. Es por ello que este poder, está sujeto a responsabilidad y control, a tal punto que ese poder conllevaba toda una actividad organizatoria con detalle de las funciones, tareas, potestades, y su distribución a los diferentes órganos de las actividades a ejecutar en la Institución, para efecto de un buen desempeño de la ejecución del Convenio y como garantía del efectivo cumplimiento del deber contraído. La doctrina al respecto ha señalado:


"En primer lugar, las potestades de ejercicio obligatorio, esto es, situaciones de poder (en cuanto suponen la imposición de conductas a terceros o, más en general, la intromisión en la esfera jurídica de terceros) cuyo ejercicio no es facultativo para su titular, sino obligado o debido, en cuanto otorgadas por el sistema normativo para la tutela de intereses ajenos. Es el caso de la práctica totalidad de las potestades administrativas, que son, por naturaleza, potestades fiduciarias..."(10)


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NOTA (10): Santamaría Pastor, Juan Alfonso " Apuntes de Derecho Administrativo I, 5ta edición, Madrid, 1987, p.601.


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   Si bien es cierto, los Programas de Compensación Social, fueron creados, mediante los decretos supra citados, con base en el marco jurídico de la Dirección de Asignaciones Familiares y el Instituto Mixto de Ayuda Social, que le confiere al IMAS la posibilidad de ejecutar programas a favor de las familias de escasos recursos económicos, con fondos provenientes del FODESAF, y que formaban parte de ese Programa, un grupo de Instituciones Públicas(11), lo cierto es que ese Instituto a través del Convenio INVU-DESAF, le corresponde la recepción y análisis, giro y control de los recursos de los Programas, tarea que debía realizar como un buen padre de familia, y bajo una debida tutela del gasto público, tutela que correspondía ejercerla con fundamento además en la cláusula sétima del Convenio que nos ocupa, cuando se señala:


"Los beneficiarios de los Programas deberán reunir las condiciones y requisitos que establecen las leyes y reglamentos aplicables a la materia y a las instituciones involucradas en este convenio, tales como Ley Orgánica del INVU, Ley de DESAF, Reglamento a la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y sus Reglamentos, Ley del Instituto Mixto de Ayuda Social y sus Reglamentos, Ley del Instituto de Desarrollo Agrario y sus Reglamentos, Código Municipal, decretos, acuerdos ejecutivos y cualquier otra disposición existente".


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NOTA (11): De conformidad con el Decreto No.25481 del 24 de junio de 1996, publicado en La Gaceta del 1 de octubre de 1996, forman parte del Programa de Compensación Social las siguientes entidades: Segunda Vicepresidencia de la República, Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Mixto de Ayuda Social, Instituto de Desarrollo Agrario, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado, Banco Hipotecario de la Vivienda, Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, y las demás entidades que sean incorporadas por el acuerdo de la Comisión de Compensación.


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   Si bien es cierto, la cláusula quinta del mismo Convenio indica que corresponde a la Comisión (12), aprobar los pagos correspondientes, y a la Secretaría Técnica, previo acuerdo de la Comisión solicitar al INVU, el trámite del pago correspondiente con los fondos del Programa, ello no puede interpretarse literalmente, en el sentido de que al INVU, solamente le correspondía proceder a hacer los pagos respectivos a solicitud de la Secretaría Técnica, toda vez que su primordial tarea era la de protector y garante, controlador de los fondos públicos del Programa y por ello de recepción, análisis, giro y control de los recursos de los Programas, tareas en las cuales se había comprometido el Presidente Ejecutivo del INVU en la firma del Convenio INVU-DESAF, y que conllevan la debida fiscalización, y control en el manejo de los fondos públicos bajo su responsabilidad para la ejecución de los Programas. En el sentido apuntado, debe entenderse, por tanto, que el INVU antes de proceder a realizar cualquier pago que le solicitara la COMISION, su estructura organizacional debía estar ajustada al control debido, control mediante el cual, no había una competencia compartida con otro ente público, efectuándose siempre el pago a través del aparato administrativo de esa Institución, debía entonces, verificar que todo pago que se solicitara por parte de la Secretaría Técnica del Programa aun cuando contara con la aprobación de la Comisión se ajustaba al marco jurídico del Convenio y de los Decretos, y que por tanto tenía justificación en el ordenamiento positivo, sin perjuicio de las responsabilidades de otras entidades involucradas en el proceso de ejecución del programa, y de la Comisión y Secretaria Técnica del Programa, la responsabilidad institucional es excluyente, en el tanto solo por ella era ejercida y estar ajustada a toda la normativa de control de fondos públicos, siendo el ejercicio de esa competencia, irrenunciable e intransmisible, de obligada vigilancia en el desarrollo de su gestión, a tal punto de poder detectar en alguna de las solicitudes de pago, deficiencias e irregularidades, y con potestades suficientes, concedidas por el ordenamiento de administración financiera, para denegar el pago de solicitudes, que no eran conformes con el Convenio y con los Programas creados, todo en observancia de los requerimientos necesarios para justificar el pago (como mínimo, revisar cada expediente levantado por la Comisión y la Secretaría Técnica para verificar deudas, garantías y sujetos acreedores de la deuda, controlar el pago a las Instituciones Públicas que formaban parte del Programa y denegar el pago de personas físicas u entes privados ajenos a los Programas y al Convenio de marras). Todo ello, en razón de que el INVU en la ejecución del Convenio de marras, puso a disposición y prestó toda su estructura organizacional para cumplir con los fines del Convenio, y además se comprometió a la recepción, análisis, giro y control de los recursos del Programa con las potestades fiduciarias indicadas. (13)


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NOTA (12): La Comisión de marras estuvo integrada por representantes de diversas instituciones públicas entre ellas: Un representante designado por la Segunda Vicepresidencia de la República, quien presidía y coordinaba, un representante designado por el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, un representante designado por el Presidente Ejecutivo del INVU, un representante designado por el Presidente Ejecutivo del IDA, un representante designado por el Presidente Ejecutivo de AyA, un representante designado por el Presidente Ejecutivo del IMAS y además contaba con una Secretaría Técnica.


 


NOTA (13):Se compara las potestades del INVU, con un poder fiduciario, tomando en cuenta que se operó una transmisión de bienes provenientes de FODESAF al INVU, y se formó un patrimonio propio o cuenta individual separada de la contabilidad del INVU, quedando obligado el INVU - como se obliga un fiduciario- a la realización del fin, cual es la ejecución del CONVENIO INVU DESAF, y teniendo presente, que el INVU, no recepta la propiedad de esos fondos, sino solo su titularidad y posesión, al igual que lo hace un fiduciario con los bienes transmitidos por el fideicomitente. En la revista IVSTITIA, número 31, p.9, el autor Thompson Chacón Allan, referente a este tema ha señalado:


 


"el fideicomitente es quien constituye el contrato, mediante la afectación de bienes o derechos de su propiedad para el cumplimiento de determinados fines. El fiduciario es quien recibe la propiedad fideicometida para utilizarla conforme a los términos del contrato. Finalmente, el fideicomisario es quien recibe los frutos o beneficios del fideicomiso"


 


Esta representación del fideicomiso ayuda a representar el manejo de los fondos del Convenio de manera ilustrativa, ya que no existe un contrato de fideicomiso en la práctica, aun cuando los efectos fueron similares.


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   Con acierto doctrinariamente se ha señalado que los funcionarios son simples depositarios o agentes de la Administración Pública, al señalarse:


"La Administración Pública,..." se encuentra totalmente organizada y los funcionarios son simples agentes de esta organización" y, a diferencia del Parlamento, " no es representante de la comunidad sino una organización puesta a su servicio". << Sus actos no valen por eso como propios de la comunidad - que es lo característico de la Ley, lo que presta a ésta su superioridad y su irresistibilidad-, sino como propios de una organización dependiente, necesitada de justificarse en cada caso en el servicio de la comunidad a la que está ordenada>>" (E. Octavio De Toledo "La prevaricación del funcionario público". Instituto de criminología de la Universidad Complutense, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980, p.196).


   Igualmente, la doctrina ha indicado, que la actividad del Estado es ejercida por diversas personas físicas, llamados fundamentalmente funcionarios públicos, al señalar:


"...esa actividad (funciones) es desempeñada por determinadas personas físicas: fundamentalmente los funcionarios públicos...las cuales al no realizar correctamente las funciones que el Estado les encomendó, conculcan efectivamente el bien jurídico genéricamente señalado: alteran el normal desenvolvimiento de las actividades del Estado, pero, además, no actúan como deben, atendiendo a la relación jurídica que les une con el aparato burocrático del Estado, esto es, violan su deber funcionarial y presentan una imagen de la Administración distorsionada respecto a la pretendida por el Estado, es decir, atentan a la <<estimación>>, el prestigio, el decoro, con los que tal actividad debe manifestarse..." (E. Octavio De Toledo, op.cit, p. 213).


2.2. APARENTES HECHOS DENUNCIADOS POR LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA ANTE LA FISCALIA GENERAL:


   En la solicitud de criterio planteada por su persona a este Órgano Asesor, se indica:


"de usted es sabido las investigaciones existentes en torno al programa de Compensación Social, en especial en torno a la posición y responsabilidad del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo...".


   Para referirnos a ese punto, hemos logrado una copia del Oficio 6801 del 30 de junio pasado, mediante el cual, la Auditoría General de la Contraloría General de la República, remite a la Fiscalía General de la República, según se indica " hechos irregulares" respecto de compensaciones de deudas otorgadas a beneficiarios del Programa de Compensación Social, y en lo que interesa a ese Instituto señala:


"a) Actuación de miembros de la Comisión de Compensación Social, al margen de lo establecido en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo No.25481...y la Cláusula 5 del Convenio INVU-DESAF del 3 de mayo de 1996, al aprobar, según se indica en actas, compensaciones de supuestas deudas entre personas físicas y entre éstas y organizaciones privadas, a pesar de que a la luz de la normativa  señalada no procedía compensar esas deudas; ya que éstas únicamente eran permitidas con instituciones públicas; por lo tanto, la aprobación y ejecución de esos pagos...es improcedente.


b) Aprobación, según actas, por parte de miembros de la Comisión de Compensación Social, de deudas supuestamente ficticias, sin verificar, en apariencia, la existencia real de dichas obligaciones. Además, posibles aprobaciones de compensaciones que aparentemente son contrarias al objetivo del Programa de Compensación Social...


c) Supuestas instrucciones giradas por parte del entonces Coordinador de la Comisión de Compensación Social, para que se emitieran órdenes de pago, sin estar facultado para ello. Además, la persona a la que aparentemente se le dieron tales instrucciones, tampoco estaba autorizada para realizar esa función.


d) Inadecuado control en el manejo de los expedientes de los beneficiarios y aparente manejo irregular de algunos de esos expedientes...


e) Supuesta participación de personas que han colaborado con la Secretaría Técnica de los Programas de Compensación Social y de Titulación de Tierras, participación que se relaciona con el destino del dinero producto de compensaciones de deudas que aparentemente son ficticias.


f) Actuación negligente en la Dirección Financiera del INVU, al emitir pagos relacionados con compensaciones de deudas entre personas físicas, sin cuestionar en apariencia, el fundamento legal para ello. Además, en dicha Dirección, supuestamente, no se exigió, para la compensación de esas deudas, el respaldo suficiente que permitiera cerciorarse de la existencia real de las supuestas deudas, las cuales pareciera que son ficticias..."


g) Realización de pagos con fondos del Programa de Compensación Social, por parte de la Asociación Unidos para la Promoción Jurídica del Desarrollo Humano (UNIPRODH), a supuestos acreedores, sin exigir todos los documentos comprobantes que permitieran respaldar suficientemente dos pagos realizados, y además por cancelar una deuda sin exigir los documentos que permitieran cerciorarse de la veracidad de esa obligación..."


   No le corresponde, a este Órgano Asesor, detenerse en el análisis de esas supuestas irregularidades, dado que actualmente es tarea de los Tribunales de Justicia, y será la Autoridad Judicial competente, la llamada a verificar la verdad de los hechos transcritos y denunciados por la Contraloría General a la Fiscalía de la República.


   Mediante la presente opinión jurídica nos limitamos a abarcar la normativa correspondiente a la fiscalización de los fondos públicos, y a tratar de delimitar las competencias de acuerdo a la estructura organizacional de la Institución consultante, teniendo como marco de referencia el Convenio de cita, los Decretos involucrados y ya citados, la Ley Orgánica de la Institución, toda la normativa relacionada con la fiscalización y sana administración de los Fondos Públicos y solo como marco de conocimiento, sin prejuzgar sobre ello, por los motivos expuestos, los hechos denunciados públicamente por el aparente manejo indebido de los Fondos del Convenio  que nos ocupa.


   Así, en el caso sometido a nuestra opinión, la responsabilidad en la fiscalización de los fondos público, - salvo mejor criterio del ente contralor- cabría de conformidad con toda la normativa transcrita y con base en la Ley Orgánica de la Institución No.1788, en primer término, a la Junta Directiva de la Institución, y a la Presidencia Ejecutiva, como principal funcionario directivo del Instituto, en tanto, les corresponde en términos genéricos, vigilar la correcta y sana administración de los recursos de la Institución cumpliendo con la tutela debida del gasto público y efectuando para ese cumplimiento, un debido control de seguimiento y fiscalización, de cualquier recurso público que se relacione con la Institución y en concreto vigilar la correcta ejecución del Convenio y el giro y control de los recursos de los Programas. Además, de acuerdo al ámbito de organización propio de la Institución, la competencia decisoria ,del pago de los recursos del Convenio, aparentemente fue delegada en la Dirección Financiera de la Institución, de tal forma que cualquier pago relacionado con los recursos del Convenio , se realizaba a través de esa Dirección, delegación que no exime de fiscalización y por ende de responsabilidad, a la jerarquía superior, toda vez que ante eventuales pagos indebidos, y bajo la técnica de control de los órganos inferiores(14), se puede suspender la competencia decisoria de cualquier departamento que gire recursos o fondos públicos, en este caso de la Dirección Financiera, con el fin de evitar la indebida utilización del gasto público y por ende, recuperar la competencia para crear una organización interna, tendiente a asegurar el correcto giro y control de los recursos del Programa y una actuación dentro del marco de legalidad y de la Administración Financiera en el manejo del gasto público.


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NOTA (14): Señala la doctrina que " se trata en la mayor parte de los casos, de técnicas polivalentes que, por lo mismo, son susceptibles de múltiples clasificaciones: hay, así, controles ex ante, coetáneos y ex post; controles formales e informales; controles de legalidad y de oportunidad; y finalmente, controles sobre los actos y sobre la actividad,..." (Santamaría Pastor, Juan Santamaría, op.cit. p.640).


(15) Ver Votos de la Sala Constitucional números 3550-92, 5097-93, 2345-96.


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   En ese sentido, la Institución - con independencia de que operara una Comisión integrada por representantes de diferentes instituciones públicas, incluyendo un representante de la misma, designado por el Presidente Ejecutivo, y una Secretaría Técnica- , no dejaba de estar obligada, a vigilar la recepción, análisis, giro y control de los recursos de los Programas, ello significa, que está obligada a vigilar el destino expreso de los recursos del Convenio en la ejecución del Programa, y a conservar la facultad de suspender el giro de los mismos, en el caso de duda, o que se comprobase de que otras instancias (Comisión, Secretaría Técnica, y cualquier otra relacionada con el Convenio y los recursos de los Programas) se apartaran de los fines asignados en el Convenio, de los Decretos de marras, y de la normativa relacionada con el debido funcionamiento de los fondos públicos, pudiendo proceder, a hacer las denuncias que correspondiesen, en aras de garantizar la correcta utilización de los recursos girados y con estricto apego a la voluntad plasmada por el legislador en lo que corresponde a la participación de la Administración Pública en el manejo de los fondos públicos. El solo hecho de corresponderle a la Institución el giro y control de los Programas, la obliga a ejercer una debida y obligada competencia sobre la fiscalización y manejo de los Fondos Públicos del Programa, o lo que es lo mismo, sobre los recursos que aportaba FODESAF para el cumplimiento de los fines del Convenio y de los Programas involucrados, en el sentido, que esta competencia de fiscalización de los recursos del Programa, por tratarse de fondos públicos, permanece en el órgano superior de la Institución, por estar en juego intereses superiores, como son la prevalencia del interés público, de que los fondos públicos, que conforman los recursos del Programa de Titulación y Compensación Social, no sean utilizados para fines diversos, aplicando para ello, principios constitucionales como son la razonabilidad en el gasto público, salud en el gasto público, la proporcionalidad, conveniencia, prudencia, y justicia que conforman valores fundamentales de los intereses colectivos, y cuya aplicación en el control de la Hacienda Pública, no desnaturalizaban los fines y cometidos del Convenio INVU-DESAF, ni de la Comisión creada para la aprobación de los beneficiarios, ni de la Secretaría Técnica, constituida para tramitar el respectivo pago ante esa INSTITUCION.


   Al corresponderle al INVU manejar los recursos del Programa y su contabilidad, la fiscalización debe estar dirigida a verificar a través de informes u otros medios, si a los recursos se les estaba dando el destino y fin correspondiente, claro está, sin invadir ni desnaturalizar la administración y funciones de esos órganos que no conforman parte de la estructura organizativa del INVU, (Comisión, Secretaría Técnica y entidades públicas involucradas de acuerdo a los términos del Convenio) y que por tanto son ajenos al giro ordinario institucional . Cumpliendo esas funciones, no se trata de restringir las potestades de la Comisión creada para la ejecución y debida coordinación interinstitucional del Programa de Compensación Social, sino de precisar de manera razonable, y de asegurarse una adecuada y legal fiscalización de los recursos públicos que se ordenaba girar por parte de la citada Comisión o de la Secretaría Técnica.


   En relación con restricciones y limitaciones, la Sala Constitucional ha desarrollado principios (15) importantes, como por ejemplo, que las medidas deben estar llamadas a satisfacer un interés público, y entre varias opciones, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, así también que la restricción debe ser proporcional, de manera que al recibir fondos públicos, se debe soportar la carga en sentido estricto de intromisión del Estado con fines públicos, para la fiscalización y verificación del destino dado por el legislador a esos fondos públicos .


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NOTA (15):Ver Votos de la Sala Constitucional números 3550-92,5097-93,2345-96.


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   La doctrina ha sido firme en las técnicas de control de la Administración Pública, al señalar:


"Los controles sobre la actividad, por su parte, tienen por objeto no actos singulares y de contenido formal, sino conductas o pautas de gestión generales, valorables tanto desde la perspectiva de la legalidad cuanto desde criterios de eficacia y buena organización. Entre ellas cabe destacar la potestad de inspección, que a todo superior corresponde sobre la actividad de los órganos inferiores, que puede ser ejercida bien directamente, bien mediante órganos ad hoc (Inspecciones de Servicios); la potestad de sanción o disciplinaria; la exigencia de rendiciones de cuentas mediante el procedimiento de memorias o informes de periódicos; y finalmente, la potestad de sustitución interorgánica en caso de inactividad o gestión defectuosa del órgano inferior, sólo actuable en una relación jerárquica..." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso, op.cit. p.p.640-641).


Igualmente ha señalado la doctrina:


"Toda potestad ha de tener un contenido específico y concreto, sin que sea pensable la existencia de una potestad abstracta o indeterminada....La potestad indeterminada y absoluta colisionaría con los principios más elementales de organización cuya última razón consiste precisamente en lo contrario: la delimitación de funciones y potestades entre los diversos órganos que componen el entramado de la Administración pública...De esta forma, si una autoridad (que lo es porque ostenta superioridad y ésta porque subjetiviza la potestad) no ejerce las potestades que tienen atribuidas, puede incluso incurrir en delito. La potestad se otorga para que se ejerza y en modo alguno como una ampliación de la esfera de facultades de su titular...toda potestad está conferida a la Administración para la mejor realización del interés general. En caso contrario, nos podríamos encontrar ante una desviación de poder..." arbitrario equivale a no adecuado a la legalidad, y ello tanto si se trata de actividad reglada - infracción de la norma-como de actividad discrecional, desviación de poder" (Villar Palasi José Luis y otro, op.cit.p.p.23-33).


   De manera, que de comprobarse, irregularidades por parte de la Autoridad Judicial, que tiene en este momento ese cometido, implicaría el eventual incumplimiento para la Institución de toda la normativa desarrollada en los términos que se han consignado, por ausencia de controles adecuados e indebido giro y control de la tutela del gasto público y de los recursos de los Programas, incumplimiento sobre el cual recaería responsabilidad sobre el órgano de mayor jerarquía institucional y los demás relacionados e involucrados con el pago de los recursos del Convenio y por ello, de los funcionarios públicos que investidos de su cargo, ya sea por omisión o por actuación indebida, incumplieron con el deber de desempeñar su labor acorde, con lo que ordena la normativa para una correcta y debida, fiscalización de los fondos públicos.


CONCLUSION


1.- La presente opinión, tiene el carácter de una opinión jurídica, que se distingue por la advertencia expresa de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes.


2.- El marco jurídico para la fiscalización general de los fondos públicos lo componen esencialmente, la Constitución Política, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley General de la Administración Pública, la Ley de Administración Financiera, la Ley Orgánica del Banco Central y demás leyes y reglamentos conexos.


3.- El INVU al corresponderle la recepción, análisis, giro y control de los recursos de los Programas del Convenio INVU-DESAF, goza de un poder fiduciario, o sea de un poder sujeto a responsabilidad y control para la protección de intereses de terceros, a tal punto que ese poder conlleva toda una actividad organizatoria con detalle de las funciones, tareas, potestades, y su distribución a los diferente órganos de las actividades a ejecutar en la Institución, para efecto de un buen desempeño de la ejecución del Convenio y como garantía del efectivo cumplimiento del deber contraído en la tutela del gasto público.


4.- No le corresponde, a este Órgano Asesor, detenerse en el análisis de supuestas irregularidades cometidas en uso de los recursos pagados a través del Convenio INVU-DESAF, dado que actualmente es tarea de los Tribunales de Justicia, y será la Autoridad Judicial competente, la llamada a verificar la verdad de los hechos transcritos y denunciados por la Contraloría General a la Fiscalía de la República.


5.- El hecho de corresponderle a la Institución el giro y control de los Programas, la obliga a ejercer una competencia obligada de fiscalización y tutela de los Fondos Públicos del Programa, o lo que es lo mismo, sobre los recursos que aportaba FODESAF, para el cumplimiento de los fines del Convenio y de los Programas involucrados, ello significa, que está obligada la Institución, a vigilar el destino expreso de los recursos del Convenio, en la ejecución del Programa, y a conservar la facultad de suspender el giro de los mismos, en el caso de duda, o que se comprobase de que otras instancias (Comisión, Secretaría Técnica, y cualquier otra relacionada con el Convenio y los recursos de los Programas) se apartan de los fines asignados en el Convenio, de los Decretos de marras, y de la normativa relacionada con la debida tutela del gasto público.


6.- De comprobarse, las irregularidades denunciadas, por parte de la Autoridad Judicial correspondiente, implicaría el eventual incumplimiento por parte de la Institución, de toda la normativa desarrollada en los términos que se han consignado, por ausencia de controles adecuados e indebido giro y control de los recursos de los Programas, incumplimiento sobre el cual, recaería responsabilidad sobre el órgano de mayor jerarquía institucional y los demás, relacionados e involucrados con el pago de los recursos del Convenio y por ello, de los funcionarios públicos que investidos de su cargo ya sea por omisión o por actuación indebida incumplieron con el deber de desempeñar su labor acorde con lo que ordena la normativa que regula la correcta fiscalización de los fondos públicos.


   De usted atentamente,


Lic. L. Lupita Chaves Cervantes


PROCURADORA ADJUNTA


fmc


CC: Lic. Luis Fdo. Vargas Benavides


Contralor General de la República