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Texto Dictamen 027
 
  Dictamen : 027 del 14/02/2000   

C-027-2000
San José, 14 de febrero de 2000

 

Licenciada
Sandra Piszk
Defensora de los Habitantes de la República
S. O.
 
 
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DAEC-016-2000 de 24 de enero último, mediante el cual solicita el criterio de este Organo Consultivo en relación con la validez de nombramientos hechos sin apego a los requisitos legales en la Junta Directiva de la ARESEP.
Señala Ud. en la consulta, que esa Defensoría ha dado seguimiento al nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Lo que le ha permitido constatar que, al menos en una ocasión, el Consejo de Gobierno nombró a una persona que no reunía los requisitos técnicos que exige la Ley de la ARESEP en su artículo 48. En concreto, se trataría del requisito de "poseer experiencia comprobada de índole técnica". Estima la Defensoría que esos nombramientos resultan no sólo ilegales sino también inconvenientes, porque no se reúne el requisito técnico, lo que desmerece la misión de la ARESEP. Agrega Ud. que a la Defensoría le preocupa que el Consejo de Gobierno no acate la disposición legal, así como los efectos jurídicos que ese nombramiento pueda producir, ya que se podría estar ante actos de funcionarios de hecho, con nombramientos inválidos. En concreto consulta:
"1. ¿Puede el Consejo de Gobierno válidamente proponer como miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora a personas que no reúnan el requisito de la experiencia en los servicios públicos de acuerdo con el inciso d) del artículo 48 de la Ley 7593?
2. ¿Puede la Asamblea Legislativa ratificar válidamente un nombramiento en esas condiciones?
3. Si las respuestas son negativas, ¿cuáles es (sic) el valor jurídico de los actos y decisiones de los miembros de la Junta Directiva emitidas en esas circunstancias?
4. En términos generales ¿son jurídicamente válidos los nombramientos que realice el Consejo de Gobierno, el Poder Ejecutivo, el Presidente de la República o a quien corresponda, a pesar de que las personas designadas no cumplan con los requisitos establecidos por la ley?"..
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de la Defensoría en el que se señala que si ese Organo detecta que un nombramiento recae en persona que no reúne los requisitos que establece la Ley de la ARESEP, está en la obligación de hacerlo ver a las autoridades competentes y continuar las acciones legales para enmendar el error, tal como se hizo con Aviación Civil. Agrega que en caso de nombramientos hechos sin los requisitos legales, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública (artículos 115 a 119). Agrega que el hecho de que los actos de los nombrados sean válidos no obsta para que exista responsabilidad por parte del funcionario y de la Administración ante los administrados (artículo 118 LGAP), por lo que es necesario que se corrija la legalidad del nombramiento para evitar perjuicios a los administrados y a la propia Administración. Es su criterio que la investidura inválida, dependiente de si es absoluta o relativa se guiará por lo dispuesto en el Título VI de la Ley General. En orden a la segunda pregunta, estima la Asesoría que la Asamblea no debería ratificar ningún nombramiento viciado de nulidad. El punto lo resolvería el artículo 169 de la Ley General, en cuanto señala que el acto absolutamente nulo no se presume, ni se podrá ordenar la ejecución. Por lo que habría que impugnar los actos administrativos llevados a cabo por la Asamblea Legislativa. En cuanto a la tercera pregunta, considera que depende de si el nombramiento es absolutamente nulo o no, porque los actos del funcionario de hecho puede ser válidos si no perjudican al administrado. En cuanto a la cuarta, concluye que los nombramientos hechos sin cumplir los requisitos establecidos por ley carecen de validez. Recuerda que la ley es obligatoria incluso para la Asamblea Legislativa y al Poder Judicial hasta que no sea derogada o modificada.
La consulta involucra la validez de un acto de nombramiento, la posibilidad de validación de un acto nulo por parte de la Asamblea Legislativa y los efectos jurídicos de los nombramientos irregulares. Puntos que serán objeto de análisis en su orden.
A-. LA VALIDEZ DE UN ACTO DE NOMBRAMIENTO
Podría decirse como tesis de principio que la validez de un acto de nombramiento está determinada por el mismo principio que rige el resto de los actos administrativos: esa validez depende de la conformidad del acto con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de las fuentes. Si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.
En tratándose de un nombramiento, la irregularidad puede derivar tanto por el hecho de que la autoridad competente no observe los requisitos que legalmente deba reunir el nombrado, tanto porque no se respete el procedimiento legalmente establecido para el nombramiento. La autoridad administrativa sólo puede actuar si existe una norma que lo habilite a hacerlo y dentro de los límites de la habilitación. Puede ser que esta habilitación tenga no sólo un contenido concreto sino que se haya determinado el motivo para actuar. En el caso de actos de nombramiento, la norma otorga una competencia para nombrar, pero no para nombrar a quien se desee, sino a alguna de las personas que reúnan los requisitos que han sido definidos por la propia norma como indispensables para el ejercicio del cargo. Luego, esa competencia debe ser ejercida con sujeción a las formalidades previstas legales.
Importa señalar, entonces, que cuando la ley o un reglamento establecen determinadas condiciones para el acceso a un cargo público, esas condiciones se imponen a la autoridad administrativa que no podría nombrar a quien no las reúna. Ergo, no existe discrecionalidad –salvo que la ley expresamente establezca que la observancia de los requisitos es excepcional, lo cual sería absurdo- para decidir si se acatan o no los requisitos. La reunión de los requisitos legalmente establecidos para el nombramiento es elemento indispensable para la validez del nombramiento y por ende, para el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos. Cabría acotar incluso que el derecho de acceso a los cargos públicos se tiene y es ejercitable en la medida en que el administrado reúna todos y cada uno de los requisitos exigidos para el puesto. Y es dentro del conjunto de personas que reúnan los requisitos que la autoridad puede nombrar.
Dado que se trata de un elemento de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos. Elemento que debe ser retenido en orden a la pregunta número 4 de su solicitud.
En ese sentido, cabría indicar que la validez de un nombramiento en la Junta Directiva de la ARESEP está condicionada a que la decisión sea tomada por el Consejo de Gobierno y ratificada por la Asamblea Legislativa y que recaiga sobre una persona que sea costarricense en ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, de reconocida honorabilidad y posea condiciones de índole profesional y técnicos. Estas son:
"D) Ser graduado universitario, con título de licenciatura, como mínimo, y poseer experiencia comprobada en el área de los servicios públicos, por un período no menor de cinco años".
A diferencia de los otros incisos del numeral 48, podría decirse que el inciso d) transcrito es comprensivo de diversos elementos, todos ellos concurrentes para determinar la elegibilidad de una persona para el cargo. En efecto, no se trata sólo de que se tenga el grado de licenciatura, sino que la persona debe tener experiencia en el área de los servicios públicos por un período no inferior a cinco años. Se requiere no sólo un conocimiento teórico sino un conocimiento más práctico, más real, respecto de los servicios públicos. Ciertamente, la ley no precisa que se trate de los servicios públicos que son objeto de regulación por parte de la ARESEP, lo que permitiría nombrar a quienes tienen experiencia en otros servicios, pero lo deseable es que ese conocimiento y experiencia conciernan los servicios públicos comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad y que son los contemplados en el artículo 5° de la Ley.
Va de suyo que si esos requisitos faltan, el acto de nombramiento sería irregular e inválido. Cabe recordar que la Procuraduría se ha referido a este tema a solicitud de uno de los señores Diputados a la Asamblea Legislativa. En la Opinión Jurídica N. OJ 67-99 4 de junio de 1999, la Procuraduría expresó:
"Conforme con esa tesitura, la integración de cualquier órgano, sólo resultaría válida, en el tanto y en el cuanto, las personas designadas reúnan los requisitos que al efecto establece el ordenamiento.
Ahora bien, determinar si en el caso específico de los directivos de la ARESEP se cumplieron los requisitos legales, es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a las mismas autoridades encargadas de su nombramiento y ratificación, pues son las únicas que tienen acceso a los expedientes personales de los nombrados.
Sin embargo, es oportuno recordar que los nombramientos son actos generadores de derechos para sus beneficiarios, razón por la cual el examen de su legalidad deberá hacerse en el marco de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.
Finalmente, es preciso señalar que el artículo 335 del Código Penal describe y tipifica como un delito contra la función pública, el nombramiento en un cargo público "a personas en quien no concurrieren los requisitos legales". Por consiguiente, los hechos que se mencionan en la consulta pueden ser puestos en conocimiento del Ministerio Público a fin de que en sede penal se inicie la investigación correspondiente si ello resultare procedente".
En orden al tercer párrafo transcrito procede recordar que la nulidad de los actos administrativos declaratorios de derechos sólo procede en vía administrativa cuando se trata de nulidades absolutas "evidentes y manifiestas". De no existir una nulidad con esas características, no podría emitirse un dictamen favorable a la declaratoria de nulidad. Lo anterior significa, a contrario, que de no existir un vicio de tal magnitud, el acto de nombramiento aunque inválido producirá todos sus efectos permaneciendo como parte del ordenamiento, salvo que sea anulado jurisdiccionalmente. Ello por cuanto la determinación de la validez de lo actuado por el Consejo de Gobierno puede ser objeto de control en la jurisdicción contencioso-administrativa. El juez puede determinar si las autoridades públicas apreciaron correctamente las condiciones técnicas exigidas para que proceda un nombramiento regular.
B-. LA RATIFICACION NO ES CONVALIDACION
El segundo punto concierne la posibilidad de que el acto de nombramiento nulo sea validado por la Asamblea Legislativa: ¿puede válidamente ratificar un nombramiento ilegal?.
La Administración Pública podría pretender que sus actos ilegales sean validados por parte de la Asamblea Legislativa. De ese hecho, el acto ilegal devendría en válido. El mecanismo para tal validación es la emisión de una ley. En efecto, si la invalidez del acto radica en el desconocimiento de lo dispuesto por la ley, se requeriría una ley para "convertir" el acto nulo en otro legal, conforme con el ordenamiento. La Asamblea haría uso de su potestad de legislar, haciendo suyo el acto administrativo o excepcionándolo respecto del cumplimiento de determinados requisitos.
Es evidente que mediante este mecanismo el interesado podría encontrarse no sólo frente a un acto administrativo irregular sino también frente a una ley dudosamente constitucional. Ello por cuanto la ley que así se emitiera difícilmente resultaría compatible con los principios de generalidad e igualdad, no retroactividad, inderogabilidad singular de los preceptos legales, seguridad jurídica, así como razonabilidad.
La mayor parte de las veces, la validación legislativa soluciona el problema que causa o podría causar una decisión judicial de anulación del acto administrativo. La ley interviene para impedir el ejercicio normal de la función jurisdiccional, o en su caso del efecto de esa función, con lo cual se incurre normalmente no sólo en un exceso de poder legislativo sino también en una interferencia indebida en el ejercicio de las funciones que corresponden a otro Poder. Por ende, en una violación al principio de separación de funciones del artículo 9 constitucional.
En el supuesto indicado, la validación operaría por el ejercicio de la potestad legislativa ordinaria, consiste en la posibilidad de emitir, modificar y derogar leyes. Distinto es el caso que nos ocupa. La Asamblea está llamada a participar en el nombramiento de altos funcionarios en ejercicio de su función de control. No se trata de validar un acto administrativo por medio de una ley, sino de aprobarlo. Interviene para fiscalizar y, en su caso, dar eficacia a lo dispuesto por el Ejecutivo en relación con ciertos nombramientos. Control que no es sólo de legalidad sino de índole política. Por lo que puede versar sobre la conveniencia o inconveniencia de que determinada persona ocupe uno de los altos cargos que deben ser ratificados por la Asamblea. Con ello indicamos que la Asamblea puede objetar el nombramiento de una persona aun cuando reúna las condiciones objetivamente establecidas para el puesto.
El artículo 47 de la Ley de la ARESEP dispone que el Consejo de Gobierno debe remitir a la Asamblea Legislativa todos y cada uno de los expedientes de los nombrados. El envío de ese expediente y el término que se otorga en el artículo no tiene otro sentido que el permitir a los señores diputados valorar los nombramientos realizados. Por consiguiente, determinar si la elección es legal pero sobre todo oportuna. De modo que aunque no se establezca que la Asamblea deberá oponerse al nombramiento de quien no reúne las condiciones, esa oposición se extrae lógicamente del contexto del artículo. Se le otorga un plazo para objetar y como funcionarios públicos y contralores políticos del Ejecutivo, los diputados están obligados a objetar la actuación ilegal o inoportuna de ese Poder.
Se entiende, por demás, que el término "ratificación" tiene una acepción diferente al previsto en el artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública. En ese artículo, ratificar se refiere a actos inválidos y su efecto es remover el vicio existente. Lo cual se logra completando los requisitos faltantes para la validez del acto. Por el contrario, en el artículo 48 de la Ley de la ARESEP, ratificar está utilizado en su acepción normal de aprobar o confirmar algo, dándole certeza. En este caso, eficacia.
Acto de control, la intervención legislativa consiste en dar eficacia a lo decidido por el Ejecutivo. Se trata de un acto posterior que no puede tener incidencia en la validez de lo actuado por el Ejecutivo. Por consiguiente, se sigue de ello que no tiene efecto convalidante de la posible nulidad que ese acto presente. Tampoco puede tener el efecto de "sanear" cualquier vicio que presente. Lo que se justifica por la naturaleza del acto y por el hecho de que ese acto de la Asamblea no se integra ni se sustituye a lo actuado por el Ejecutivo.
En consecuencia, el acto legislativo de ratificación, expreso o implícito (segundo párrafo del artículo) de los nombramientos ilegales, debe entenderse igualmente como inválido. Por consiguiente, la Asamblea no puede "ratificar válidamente" el nombramiento en esas condiciones.
El punto es el control del acto legislativo. Dicho acto puede ser objeto de control por la vía de Amparo, en la medida en que lesione derechos fundamentales. En cuanto a un control contencioso-administrativo debe tomarse en consideración que si bien la ratificación de estos nombramientos no está prevista constitucionalmente -por lo que no estamos en el ámbito de relaciones constitucionales entre los Poderes- y son las diferentes leyes las que prevén la intervención legislativa, esas ratificaciones constituye un mecanismo de control del Parlamento sobre la actuación del Gobierno, por lo que pueden entenderse como un tipo de "actos relativos a las relaciones entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo" y no como simples actos administrativos adoptados por el Legislativo. Es de advertir, sin embargo, que la ausencia de control contencioso-administrativo sobre la ratificación legislativa no impide en modo alguno el control de esa jurisdicción sobre el acto del Consejo de Gobierno. El nombramiento sujeto a ratificación legislativa no es un acto complejo ni mucho menos colectivos, sino un acto sujeto a control. El acto de aprobación no se subsume ni modifica la naturaleza del acto del Ejecutivo.
C-.EFICACIA DEL NOMBRAMIENTO
Un acto de nombramiento otorga al nombrado un derecho: el de ocupar el cargo y ejercer las potestades que él conlleva. Derecho que puede ser ejercido a partir de que el acto sea eficaz.
Eficacia y validez del acto no van siempre juntas. El acto puede ser válido pero ineficaz. Partiendo de que los nombramientos de los directivos de la ARESEP son válidos, tenemos sin embargo que son ineficaces hasta tanto no haya transcurrido el plazo de treinta días previsto en el artículo 47 de la Ley de la ARESEP y esa ineficacia será absoluta si la Asamblea objeta el nombramiento.
El acto puede, por el contrario, ser irregular pero producir efectos jurídicos como si se tratare de un acto válido. Circunstancia que sucede cuando se está en presencia de nulidades relativas.
Pero también, el acto absolutamente nulo puede producir efectos. De allí que su nulidad es sin perjuicio de los "derechos adquiridos de buena fe" (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública). Por otra parte, en vía administrativa sólo podría declararse la nulidad absoluta si ésta es "evidente y manifiesta", calificativos tautológicos que se constituyen en un obstáculo a la anulación administrativa y determinan que si la nulidad absoluta no es evidente, la Administración deba acudir a la vía de lesividad. El particular podría, empero, impugnarlo en la vía contencioso-administrativa.
En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un "funcionario de hecho", en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Organo, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:
"La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal". José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.
Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.
La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:
"Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:
a)Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.
b)Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.
c)El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.
d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.
Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, la Procuraduría General de la República considera que:
1-. Puesto que los nombramientos de funcionarios deben respetar los requisitos legalmente exigidos, el Consejo de Gobierno no está facultado para proponer y en su caso, nombrar, en la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a personas que no reúnan los requisitos previstos en el artículo 48 de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos. Lo que comprende las condiciones de carácter técnico del inciso d) de ese artículo.
2-. El acto de nombramiento que no reuniere esos requisitos es nulo. Nulidad que se regula por lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.
3-. El artículo 47 de la Ley de la ARESEP otorga a la Asamblea Legislativa la posibilidad de controlar la legalidad y oportunidad del acto de nombramiento realizado por el Poder Ejecutivo. Ese control es un elemento de eficacia, sin que pueda considerarse que el nombramiento sea un acto compuesto. Por consiguiente, la ratificación es independiente de lo actuado por el Ejecutivo.
4-. No obstante, si la Asamblea ratifica un nombramiento realizado sin observancia de los requisitos legales, actúa incorrectamente porque no está observando el ordenamiento jurídico. Cabe considerar que está haciendo un ejercicio indebido de su potestad de control. El acto de ratificación es, entonces, inválido.
5-. Conforme la teoría del "funcionario de hecho", los actos en que concurran los miembros de la Junta Directiva cuyo nombramiento sea irregular, son válidos y surten plenamente sus efectos. Esa validez se mantiene aún cuando se trate de actos lesivos para el administrado y éste conozca de la irregularidad de la investidura. De la misma forma, la Administración resulta obligada por los citados actos.
6-. Cualquier nombramiento de funcionario que realicen las autoridades públicas sin observar los requisitos legalmente establecidos, es nulo por su contenido y porque de no reunirse los requisitos, no existiría el motivo justificante de la adopción del acto respecto al candidato.
7-. No corresponde a la Procuraduría en esta vía pronunciarse sobre la regularidad de los nombramientos de los actuales directores de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Por consiguiente, este dictamen no prejuzga sobre dicha regularidad.
De la señora Defensora, muy atentamente:
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora