C-018-2000

3 de febrero de 2000

MBA Ligia Céspedes Alvarez

Subgerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. SB-2000-096 de 20 de enero último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de la votación que se requiere para nombrar y remover al Auditor de esa Institución.

Señala Ud. que existe una contradicción al interno de la Ley Orgánica del ICAA, por cuanto el artículo 11 dispone que se requieren 4 votos para dicho nombramiento, en tanto que el numeral 14 se refiere a 5 votos. Agrega que el criterio legal de la entidad es que la norma aplicable es el artículo 14, en razón del principio de especialidad de las normas.

Es criterio de la Asesoría Jurídica del Ente, DJ-2000-25 de 13 de enero, que existe un conflicto de leyes de igual jerarquía, incluidas dentro del mismo cuerpo de leyes, por lo que el punto debe ser interpretado de acuerdo con el principio de especialidad de una con respecto de la otra, por lo que debe aplicarse el numeral 14 que se refiere exclusivamente a la Auditoría. De allí que concluya que el Auditor deba ser nombrado con el voto de al menos cinco de los miembros de la Junta Directiva. Se debe determinar, entonces, cuál de los dos artículos resulta aplicable para el nombramiento del auditor.

A-. LA LEY CONTIENE DOS NORMAS CON REGULACION DIFERENTE

La Ley Orgánica de Acueductos y Alcantarillados contempla en su propio texto dos disposiciones en relación con la mayoría requerida para nombrar y remover al Auditor del Ente. Se trata de los artículos 11 y 14 de la Ley, a cuyo tenor:

"ARTICULO 11.- Corresponde a la Junta Directiva: j) Nombrar y remover al Gerente, al Subgerente y al Auditor, para lo cual necesita por lo menos cuatro votos de la totalidad de sus miembros. Estos funcionarios no podrán estar ligados entre sí, o con los directores, por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive".

"ARTICULO 14.- La Auditoría funcionará bajo la responsabilidad y dirección del Auditor, quien será nombrado por la Junta Directiva con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros. El auditor deberá ser Licenciado en Ciencias Económicas y Sociales, debidamente autorizado para ejercer la profesión en Costa Rica, y reunir, además, las mismas condiciones exigidas para el cargo de Gerente.

Será inamovible salvo que, a juicio de la Junta Directiva y previa información, se demuestre que no cumple debidamente las funciones y deberes inherentes a su cargo y quedará, en todo caso, sujeto a las disposiciones que para los miembros de la Junta Directiva establece la presente ley, en cuanto le fueren aplicables, dada la naturaleza de su cargo y el origen de su nombramiento".

Del texto transcrito se deriva que en dos disposiciones de la misma Ley, el legislador ha contemplado dos normas en orden al nombramiento y remoción del Auditor. La primera de ellas tiene como contenido el que para dicho nombramiento y remoción se requiere una mayoría de cuatro miembros. La segunda norma determina que la mayoría requerida para nombrar al Auditor es la de cinco de sus miembros. Ambas disposiciones son producto de la Ley N. 2726, en su texto original. Lo que significa que desde la emisión de la Ley en 1961 se presenta la situación irregular de dos normas dentro de una misma ley con contenido contradictorio. El operador se enfrenta ante una antinomia dentro de un mismo texto legal. Lo que obliga a recurrir a los criterios hermeneúticos para determinar cuál norma debe ser aplicada al caso concreto.

B-. PREVALENCIA DE LA NORMA ESPECIAL

Puesto que la Ley de Acueductos y Alcantarillados regula en dos artículos diferentes la mayoría para nombrar el Auditor, puede afirmarse que se está en presencia de una concurrencia de normas.

Existe concurrencia de normas cuando en una misma ley coexisten dos o más disposiciones contradictorias entre sí o bien, cuando los supuestos de hecho de varias normas se correspondan plena o parcialmente, de modo que el mismo hecho es comprendido por ambas. El problema se presenta sobre todo cuando la consecuencia jurídica no es la misma, máxime si esas consecuencias se excluyen. No obstante, también en los casos en que no hay exclusión recíproca de conclusiones, se requiere determinar si los efectos de ambas normas permanecen o si por el contrario, una elimina a la otra. El principio es que:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A.

Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

En el presente caso, estamos entre dos disposiciones contradictorias entre sí, con consecuencias que se excluyen. Las consecuencias jurídicas no pueden ser armonizadas entre sí. Lo que implica que, efectivamente, sólo una de las dos normas puede recibir aplicación. Normalmente, recurrimos a los criterios hermeneúticos para solucionar los problemas que se presentan ante conflictos producidos por la presencia de dos leyes con contenidos normativos diferentes sobre una misma materia.

La circunstancia de que estemos ante normas de una misma ley no impide aplicar esos mismos criterios. Puesto que ambas normas coexisten desde la aprobación de la Ley N. 2762 no puede aplicarse un criterio cronológico para saldar el problema, así como tampoco cabe el principio jerárquico.

Por el contrario, tratándose de consecuencias jurídicas que se excluyen resulta plenamente aplicable el criterio de especialidad, con desplazamiento de la norma más general. Cabe recordar que:

"Con el término ley especial se suele designar aquella norma que sustrae a otra parte de la materia regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a la concreción o singularización en la regulación de los supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existencia de normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la ley de alcance general". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345. Como bien señala la Asesoría Jurídica, el objeto de regulación del artículo 14 es la figura del Auditor. De esta figura se predican los requisitos profesionales indispensables para el nombramiento, así como las condiciones para su remoción, que deben entenderse implícitamente reformadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de su nombramiento. Por lo que debe concluirse que se está ante una norma especial en relación con el artículo 11, inciso j) que regula en general los nombramientos de tres funcionarios: gerente, subgerente y auditor. El contenido del numeral 14 es, en ese sentido, más restringido que el del 11, puesto que esté tiene un ámbito de aplicación más amplio. Puede, entonces, considerarse que el artículo 14 respecto del 11 es especial.

CONCLUSION:

Por lo anteriormente expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. en la medida en que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados contiene una regulación especial respecto del 11, inciso j), prevalece sobre éste.

2-.Por ende, el Auditor debe ser nombrado con el voto de al menos cinco de los miembros de la Junta Directiva del Ente.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora