Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio FRC-2955-am de 25 de enero del año en curso, por medio del cual consulta a la Procuraduría si la producción de alcohol es monopolio actualmente del Estado costarricense.

De previo a dar respuesta a su pregunta, corresponde señalar lo siguiente. En primer término, procede recordar que los criterios que la Procuraduría rinde a solicitud de los señores Diputados, constituyen Opiniones consultivas, como tales carentes de efecto vinculante. Lo anterior en virtud de que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la función consultiva con efecto vinculante se emite ante petición de la Administración activa y está dirigida a aclarar o esclarecer aspectos atinentes a la competencia del organismo público consultante. No obstante, a pesar de que las consultas de los señores Diputados no se enmarcan dentro de la definición de función consultiva de los artículos 4, 3 y 2 de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría las evacua, como una forma de colaborar con ellos en las altas funciones que les corresponde conforme a la Constitución.

Por otra parte, la función consultiva es de naturaleza diferente a la de administración activa. La Procuraduría asesora al consultante y al hacerlo le brinda una colaboración. Esta labor que desempeña la Procuraduría no es enmarcable dentro de los supuestos a que hacen referencia los numerales 27 de la Carta Política y 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en consecuencia, no rige para la función consultiva dirigida a colaborar el plazo de los diez días a que se refiere el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Además, tampoco se está en presencia o en el ejercicio del derecho de petición ciudadana frente a los poderes públicos.

Hechas esas acotaciones, corresponde referirse al tema planteado. Para lo cual consideramos que debe diferenciarse entre el alcohol etílico y el resto de alcoholes. La regla para ambos es el monopolio estatal. Sin embargo, ese monopolio se mantiene incólume en tratándose de licores, siendo permitido que particulares participen en la producción de alcoholes de otras clases y para otros fines.

A-. UN MONOPOLIO ESTATAL

El carácter monopólico de la producción y elaboración de alcoholes para fines licoreros está establecido, como se sabe, en el artículo 443 del Código Fiscal. La Procuraduría ha sido llamada en diversas ocasiones a pronunciarse sobre el alcance del monopolio en cuestión. De ese hecho se ha determinado que el monopolio abarca tres actividades económicas: la producción, elaboración y comercialización. Así, en el dictamen N. C-076-96 de 15 de mayo de 1996 la Procuraduría señaló:

"De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación.

Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

Ese criterio fue ampliado por el dictamen N. 035-99 de 2 de febrero de 1999, en el que se dijo:

"En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores; el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción".

Esas actividades de producción, elaboración (ésta con la salvedad de que anteriormente la Fábrica podía "concesionar" a particulares la elaboración de licores a partir de los alcoholes y rones crudos suministrados por la FANAL) y comercialización conciernen el alcohol para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Se definen como productos estancados y, por ende, objeto de monopolio, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias.

Como el núcleo del monopolio es lo relacionado con los licores, se comprende que haya habido pocas modificaciones sobre el punto. Una de éstas concierne la posibilidad de que los particulares puedan elaborar, no producir, licores a partir de la materia prima suministrada exclusivamente por la FANAL, así como el hecho de que ésta se ve confiar una función de regulación sobre su propia producción y sobre el uso, tanto por sí misma como por terceros, del alcohol etílico.

B-. UNA FLEXIBILIZACION DEL MONOPOLIO

Desde su emisión el Código Fiscal dispone que el alcohol es monopolio del Estado. Empero, esa disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley Nº 7197 de 24 de agosto de 1990 para autorizar la producción de alcohol para fines no licoreros por los particulares y para hacer lo mismo con los ingenios de caña. Se dispuso así:

" Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación".

Se abre la posibilidad de que existan productores privados o estatales de alcohol para fines carburantes, sujeta su actividad a autorización del MEIC. No obstante, se limita la comercialización. Se autoriza la producción y exportación de otros alcoholes por parte de particulares. Pero, además, se contempla que los ingenios y la LAICA puedan producir y exportar todo tipo de alcohol, lo que implica que podría ser alcohol para fines licoreros. El anterior texto fue derogado parcialmente por la Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor. La derogación concierne los incisos c) y d) del artículo antes transcrito en lo que "a licencias de exportación de alcoholes se refiere". Lo que implica que los particulares pueden producir –con autorización del MEIC- pero pueden exportar sin requerir esa autorización, sujeto sólo a los controles aduaneros correspondientes.

Más recientemente, la Ley Orgánica de la Agricultura e Industria de la Caña de Azúcar, N. 7818 de 2 de setiembre de 1998, refuerza la posibilidad de que los ingenios azucareros produzcan alcoholes. Diversos artículos de la Ley se refieren a ese bien pero es el 116 el que de una manera más clara prevé la producción de alcohol. Una producción que se constituye en una alternativa ante precios internacionales poco llamativos para el azúcar y que puede concernir diversas clases de alcoholes. Dispone ese numeral:

ARTÍCULO 116.- Cuando resulte más beneficioso para los intereses de la agroindustria de la caña, debido a las condiciones que priven en los mercados internacionales, la Junta Directiva podrá disponer que el azúcar comprendido en la Cuota Nacional de Producción se sustituya por alcohol, siempre que no esté destinado a satisfacer el consumo interno y sus reservas. Para los efectos de este artículo, el reglamento dispondrá las normas y medidas complementarias para sustituir el azúcar de 96º de polarización, por tipos diferentes de alcohol.

Con el propósito de elaborar los tipos de alcohol que correspondan, la Junta Directiva podrá pactar o autorizar, según se trate de azúcar que la Liga comercialice o de azúcar que comercialicen los ingenios directamente, los contratos correspondientes con los propietarios de las destilerías que operen anexas a ingenios, estén o no controladas por ellos.

La Liga efectuará las modificaciones que procedan en las cuotas de producción de los ingenios, para el efecto de que, hasta donde sea posible, el alcohol se elabore con la materia prima resultante de la caña procesada en los ingenios que tengan destilerías anexas o aledañas.

El diferencial económico neto que se obtenga con la citada sustitución, conforme a la liquidación de la Liga, incrementará el valor de todo el azúcar producido dentro de la Cuota Nacional, incluso, desde luego, el azúcar sustituido por alcohol, mediante el sistema indicado anteriormente.

Al alcohol referido se le aplicarán todas las disposiciones de esta ley y sus reglamentos, con las salvedades provenientes de sus textos o las que imponga la naturaleza de esos productos.

Para dar cumplimiento eficaz a la finalidad primordial de este artículo, el reglamento deberá estatuir las disposiciones necesarias para implementarlo".

La comercialización de ese alcohol está, en principio, a cargo de la Liga (artículo 9 de la Ley), que presta servicios para la exportación del producto. Pero también la Liga podría producirlo, según se deriva del numeral 18, primer párrafo, de la Ley:

"El superávit que la Liga obtenga anualmente por la operación de su planta de rectificación y deshidratación de alcohol, la elaboración de ese producto o cualquier otra actividad empresarial, no comprendida en la comercialización, se destinará, prioritariamente, a financiar las inversiones en infraestructura que la Asamblea General considere necesarias, para el ejercicio de la Corporación o el cumplimiento de sus fines".

Puesto que se trata de una sustitución del azúcar para exportación por alcohol y en razón de lo dispuesto en el artículo 443 del Código Fiscal, debe interpretarse que la producción de alcohol por parte de LAICA y los ingenios debe destinarse en su totalidad a la exportación y que, por ende, la producción de alcohol etílico no afecta la posición de la Fábrica en cuanto a la explotación del monopolio estatal. Ello por cuanto ese alcohol etílico de los azucareros no podría ser destinado a la producción o elaboración de licores en el país.

Es de advertir que desde el momento en que la producción de alcohol para otros fines es una actividad abierta para los particulares, el monopolio estatal en materia de alcohol ha dejado de existir. La intervención estatal en la materia es clara, puesto que el particular requiere de una autorización administrativa para producir, aunque no para exportar. Respecto de esos particulares, podría decirse que la actividad es reglamentada y que el régimen de ejercicio de los derechos constitucionales es de carácter "preventivo" bajo forma de autorización previa para el ejercicio de la actividad. Resulta claro, por demás, que en el ejercicio de su actividad productiva el particular está sujeto a las distintas disposiciones que con carácter técnico emitan las autoridades administrativas.

A estas disposiciones están también sujetos los ingenios azucareros y LAICA. Sin embargo, éstos no requieren de autorización administrativa para decidir producir alcohol: la autorización está presente en la ley y se ejerce cuando LAICA lo considere conveniente para los intereses del sector. Empero, como de los textos transcritos se deriva que la producción de alcohol es para la exportación, se excluye su comercialización en el país. Lo que tiende a reforzar el monopolio de la comercialización en el territorio nacional de los alcoholes con fines licoreros producidos por la FANAL.

CONCLUSION:

De lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1. El monopolio de la producción del alcohol para fines licoreros continúa como monopolio en manos del Estado. Sin embargo, los particulares que cuentan con autorización ("concesión") pueden elaborar licores a partir de los alcoholes o rones crudos suministrados por la Fábrica. Se excluye la posibilidad de que esa elaboración se haga con alcoholes o rones importados o bien producidos en el país por otras entidades.

 



2. Por el contrario, los particulares y otras empresas públicas que llegaren a crearse con ese objeto pueden ser autorizados para producir alcoholes de otras clases y para otros fines diferentes de los licoreros.
3. Asimismo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar pueden producir toda clase de alcohol para la exportación.

 



4. Lo anterior permitiría afirmar que en lo que respecta a alcoholes para fines diferentes de la producción y elaboración de licores, el particular se enfrenta a una actividad reglamentada, más que ante un monopolio estatal de producción. Ello aún cuando formalmente el artículo 443 del Código Fiscal mantenga su vigencia.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora