OJ-005-2000

San José, 21 de enero de 2000

 

 

Ingeniero

Orlando González Villalobos

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

S. O.

 

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. P.E. N. 1041-99 de 9 de diciembre último, por medio del cual solicita que la Procuraduría aclare lo expuesto en la Opinión Jurídica N. 135-99 de 19 de noviembre anterior.

Expresa Ud. que la Asesoría Legal de la FANAL estima que dicho criterio implica la "supresión del monopolio pues carecería de sentido el hecho de que la Ley otorgó facultades a FANAL por medio de las cuales produce de manera exclusiva el alcohol y el ron que sirven de materia prima para la elaboración de productos finales en el país y por otro lado los particulares pudieran importar dichas materias primas sin estar sujetos a ninguna regulación sobre su uso". Criterio que preocupa a la Presidencia Ejecutiva del CNP, por lo que solicita se aclare en qué situación se encuentra el monopolio que FANAL ha ejercido.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal N. AL-210-99 de 1 de diciembre último, por medio del cual se indica que el dictamen N. 039-99 de 2 de febrero de este año, considera que el monopolio del Estado conferido a FANAL incluye la producción, elaboración y fabricación de alcohol o rones crudos necesarios tanto para que la Fábrica elabore sus productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios licores como productos finales. El citado dictamen establece que el monopolio incluye e incorpora necesariamente la fase de comercialización, que se manifiesta mediante los contratos que se suscriben con los particulares, por los que se autoriza la elaboración de licores a base de alcohol o rones crudos adquiridos a FANAL. El monopolio es extensible a la elaboración de licores y su comercialización. El artículo 443 del Código Fiscal establece que constituyen artículos estancados, el aguardiente, alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. Agrega que el inciso a) del artículo citado establece que corresponde a la Fábrica regular la actividad relacionada con la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación. Considera que "el ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 443 del Código Fiscal es posible en el tanto se establezcan los mecanismos de control necesarios en el ejercicio de potestades propias del monopolio". El monopolio carecería de sentido "si la FANAL no estuviera en posibilidad de establecer los mecanismos de regulación que permitan determinar el uso que darían los particulares al alcohol y licores importados, pues las disposiciones contenidas en el Código Fiscal son claras al establecer que compete a FANAL regular el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales". Lo contrario conllevaría a "la supresión del monopolio", porque los particulares podrían importar materias primas sin estar sujetos a ninguna regulación sobre su uso. Solicita que la Procuraduría aclare que el artículo 443 del Código Fiscal es el fundamento de legalidad suficiente para que FANAL ejerza control sobre uso de los productos que los particulares importan y que ratifique que la elaboración de licores y su comercialización constituyen actividades que pueden ser realizadas en forma lícita cuando se cuente con una concesión otorgada por el CNP.

El punto que se pide aclarar se refiere a una supuesta afectación del alcance y contenido del monopolio, en ausencia de facultades de regulación del uso de alcoholes importados. La Asesoría Legal afirma que en ausencia de facultades de regulación y control sobre la importación de esos productos, se altera el contenido del monopolio. Afirmaciones que se fundan en una apreciación incorrecta del contenido del monopolio y de las facultades que éste determina.

A-. EL CONTENIDO DEL MONOPOLIO LO ESTABLECE LA LEY

La Fábrica es una unidad productora de licores y alcoholes etílicos, actividad en la cual explota el monopolio estatal en la materia. En razón de ese monopolio, los particulares no son libres para fabricar licores y la Fábrica lo hace en virtud de una expresa disposición legal.

No obstante, una reforma al Código Fiscal permitió a la Fábrica "arrendar" la actividad de elaboración de licores, para lo cual se hace una distinción entre fabricar y elaborar. Así, los particulares sólo pueden elaborar, mas no fabricar licores; pero no se trata de cualquier particular, sino de aquéllos a quienes la Fábrica haya otorgado "concesión". Al derogarse la norma que la facultaba para acordar ese arrendamiento, el número de "elaboradores" pasa a ser cerrado, puesto que se limita a quienes en su momento suscribieron un convenio con la Fábrica con ese objeto. Además, la elaboración tiene que realizarse exclusivamente con los licores o alcoholes etílicos que la Fábrica les suministre. Lo que significa que el "arrendante" no puede adquirir alcoholes etílicos para producir bebidas alcohólicas en el país; el solo vendedor de licores a granel, de alcoholes etílicos en el país es la Fábrica. En consecuencia, el "concesionario" no podría importar alcoholes para producir licores.

El dictamen N. C-076-96 de 15 de mayo de 1996 señala al efecto:

"De las normas transcritas se desprende claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva. Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación.

Los productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias".

Ese criterio fue ampliado por el dictamen N. 035-99 de 2 de febrero de 1999, en el que se dijo:

"En este aspecto, es claro que el monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores; el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo Nacional de Producción".

Conforme lo cual, el monopolio abarca actividades bien concretas: la fabricación, elaboración y comercialización. Esta última significa que corresponde en forma exclusiva a la Fábrica la venta de los productos que fabrica, lo que comprende tanto los productos finales vendidos al comercio en general como la venta de licores a granel, de alcoholes o rones crudos para elaborar licores a los "arrendatarios" o concesionarios facultados para elaborar licores. En ese sentido, el monopolio significa que la Fábrica puede desarrollar las actividades de mercadeo por sí misma, particularmente en cuanto se trate de los alcoholes o rones crudos. No necesita un intermediario para ese fin, así como tampoco podría un tercero pretender que puede realizar estas ventas o gestionarlas por decisión propia. Además, la función de comercialización abarca la venta en el mercado nacional de los alcoholes, incluso para fabricar o elaborar licores, producidos por los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, según lo dispone la reforma al artículo 443 del Código Fiscal (punto d).

En razón del monopolio, deben reputarse como actividades ilícitas, sancionables por las autoridades públicas tanto la fabricación de licores por terceras personas, como la elaboración por quienes no son jurídicamente arrendantes de la actividad, pero también la elaboración que los arrendantes hagan a partir de la importación de alcoholes o rones crudos. En igual forma, resulta ilícita la "comercialización" de los alcoholes o licores fabricados o elaborados por la FANAL, que hagan terceros sin una habilitación expresa de la Fábrica.

Como se ve, el monopolio se concretiza en una serie de actividades expresamente establecidas en la Ley. El establecimiento de un monopolio entraña la negación de la libertad de empresa y de concurrencia en la actividad monopolizada. Por lo que esa restricción tiene que derivar directamente de la ley o de una norma superior. Procede recordar desde ya que es el respeto de esa libertad y en general, de la esfera de derechos fundamentales de los particulares, lo que determina que las potestades de imperio deban ser establecidas al menos por una ley. La reserva de ley se erige, así, en protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, si no existe actividad monopolizada por la ley o atribución de funciones públicas –como el control de las importaciones o del uso de una mercadería- por parte de la ley, el organismo público no puede limitar la libertad de empresa y de comercio.

B-. EL MONOPOLIO NO COMPRENDE REGULACIONES DEL COMERCIO EXTERIOR

Se afirma que las conclusiones de la Opinión Jurídica 135-99 desconocen el contenido y alcance del monopolio y contradicen dictámenes anteriores porque sin facultades de regulación y control no puede evitarse que terceros fabriquen o comercialicen licores a partir de la importación de materia prima.

En la Opinión Jurídica que se solicita aclarar, la Procuraduría se refirió a las funciones de control que detenta el Servicio Aduanero, así como a la función de regulación, haciendo énfasis en la naturaleza pública de dicha competencia, en su carácter de potestad de imperio dirigida a establecer el marco institucional bajo el cual opera el mercado. Se concluye que la Fábrica carece de potestades de regulación sobre el comercio exterior, concretamente respecto de la importación de alcoholes. Dicha conclusión no contradice los criterios anteriormente vertidos por la Procuraduría. Estos dictámenes se refieren al monopolio que la ley consagra, y que, como se acaba de recordar, está referido a la producción o fabricación de licores: producción y uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación, así como a su comercialización. En ninguno de dichos dictámenes se afirma la titularidad de una regulación del comercio. Ausencia que se debe simplemente a que el legislador no atribuido dicha función a la Fábrica. De modo que no es sino en la OJ- 135-99 que la Procuraduría se ha referido a una función de regulación, circunscribiéndola a lo dispuesto legalmente: regulación de la producción.

Dos precisiones en torno a esa "regulación de la producción". En primer término, el monopolio se refiere a la titularidad exclusiva de determinadas actividades económicas. La regulación es una función pública tendiente a establecer cómo los diversos agentes económicos se deben comportar dentro del mercado, en el desarrollo de sus diversas actividades. Como función, la regulación puede ser atribuida en forma exclusiva a una única autoridad administrativa, pero ea atribución exclusiva no puede ser entendida como un monopolio. Entonces, la regulación es una función pública, no un monopolio de una actividad económica.

En segundo lugar, el concepto mismo de regulación, como función pública económica, permitiría cuestionar la existencia de una "función de regulación en favor de la Fábrica", presente en el artículo 443, en razón de las facultades que corresponden al Ministerio de Economía y Comercio (párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal). Sin embargo, hemos dado por cierto que dicho numeral permite a la Fábrica ejercer regulación sobre la producción y el uso de un concreto bien. Regular su producción significa que la Fábrica decide en orden a los fines y medios de esta actividad, tanto si se trata de satisfacer sus propias necesidades como aquéllas de los arrendatarios de la elaboración de licores. Es claro, no obstante, que en esa función tendrá que someterse a decisiones de los poderes políticos, por ejemplo, el porcentaje de alcohol. De la misma forma que en la comercialización de sus productos finales tendrá que someterse a regulaciones dictadas para proteger a menores, a la moral u orden públicos. Cabe reconocer, entonces, que la Fábrica respecto de la fabricación ostenta las facultades propias de una empresa, que le permiten adoptar las decisiones empresariales sobre cómo producirá con sujeción al ordenamiento jurídico total del país. Lo excepcional de la "regulación" estriba en la circunstancia de que se faculta a la Fábrica "regular" a terceros, en concreto a los arrendatarios de la elaboración de alcoholes. Carácter excepcional, por cuanto la regulación es una función pública y la Fábrica es una unidad empresarial, dedicada a una actividad industrial y comercial. La atribución de esa facultad se justifica, empero, como un mecanismo de mantener la posición predominante, monopólica de la Fábrica en el mercado. De esa forma, FANAL determina cómo otras empresas elaborarán sus productos finales a partir de la materia prima que les vende.

Esta situación, que reafirma el monopolio fabril, autoriza a la Fabrica para controlar cómo se elabora el licor o producto final del concesionario, Puede regular la elaboración a partir de los licores a granel que ha vendido, pero no puede pretender ejercer un control sobre comercio externo, y particularmente control sobre importaciones o control aduanero (inspecciones de vehículos).

Puesto que la Ley habla de regulación de la producción, debe descartarse que FANAL pueda ejercer una regulación sobre aspectos diferentes de la producción, en especial sobre la comercialización por terceros. En la comercialización de sus productos, la Fábrica toma decisiones que son propias de la empresa (y que no son tomadas en virtud de la titularidad de una función pública) y que pueden afectar a sus clientes, pero no a quienes resultan terceros en esa relación comercial. Observamos, al respecto, que la opinión de la Asesoría Legal que se adjunta señala que el inciso a) del artículo 443 establece que corresponde a la Fábrica "regular la actividad relacionada con la producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación". Es decir, la Asesoría Legal no indica que dicho artículo atribuya función de regulación sobre la comercialización, simplemente porque el artículo no contempla esa regulación. No existe, entonces, función de regulación del comercio externo.

Como unidad económica, la Fábrica debe diferenciar entre lo que es la producción de alcoholes y de licores y lo que es la comercialización. Por lo que no se ve el sentido de establecer una confusión e identificación entre producción, comercialización y control de importaciones. Aún bajo el supuesto de que las tres actividades fueran encargadas a una misma organización, ésta tendría que diferenciar empresarialmente respecto del ejercicio de cada una de ellas: en cuanto a objetivos, medios, financiamiento, resultados económicos, etc. por lo que la identificación y confusión que se pretende establecer es inaceptable. Por consiguiente de un monopolio de fabricación y comercialización no puede –bajo ningún punto de vista- deducirse una regulación y concretamente, un control de importaciones. En ese mismo sentido, procede recordar que regulación de producción no es regulación de uso.

La Procuraduría comparte la idea de que para "el ejercicio de las competencias (más que competencias –cabe aclarar que el monopolio no es función administrativa- establecidas en el artículo 443 del Código Fiscal" requiere "mecanismos de control". El problema es a quién corresponde establecer el medio de control y una vez establecido, quién debe ejercer ese control. El Código Fiscal, se reitera, no atribuye a la FANAL una regulación del uso de los alcoholes importados. Es la Ley en primer término y en su desarrollo y ejecución, el Poder Ejecutivo los competentes para establecer los citados mecanismos de control, que impidan eventualmente el ingreso de alcoholes o rones crudos al país o, en defecto de esa prohibición, el control de esos productos que llegaren a ser importados por particulares. Se establecerían, así, las facultades de inspeccionar y perseguir a quienes pretendan elaborar licores sin ser arrendatarios o bien, si siéndolo adquieran para tal elaboración alcoholes o rones fabricados por otras empresas. Señalamos, al respecto, que hay decisiones que podrían ser tomadas, como solicitar el cierre de la empresa que actúe en violación del monopolio, decisiones que al igual que el control de las importaciones, exceden el ámbito de facultades de la Fábrica.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Fábrica Nacional de Licores tiene como objeto explotar el monopolio estatal en materia de licores. Un monopolio referido exclusivamente a la fabricación, elaboración y comercialización de los productos enumerados en el párrafo primero del artículo 443 del Código Fiscal.

2-. En virtud de ese monopolio, se le ha confiado a la Fábrica "regular" la producción de los alcoholes para fabricación de licores. Lo que comprende la facultad de regular cómo producir, pero también la actividad de elaboración por parte de los particulares arrendatarios de la elaboración de licores.

3-. Dichas actividades en manos exclusivas de la Fábrica no implican en modo alguno una potestad de regulación del comercio exterior y del control del comercio exterior. Funciones que en el estado actual del ordenamiento pertenecen al Poder Ejecutivo y que, en modo alguno, han sido descentralizadas en el Consejo Nacional de la Producción o en la Fábrica.

4-. Corresponde al Poder Ejecutivo, con fundamento en el ordenamiento jurídico superior, adoptar las medidas que resulten convenientes y necesarias para impedir que la importación de licores a granel o de alcoholes o rones crudos para la elaboración de licores conduzca a un desconocimiento de la explotación de su monopolio y, por ende, de las labores que han sido confiadas a la FANAL.

5-. Se reafirma en todos sus extremos la Opinión Jurídica N. 135-99 de mérito.

De Ud. muy atentamente:

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

Cc. Lic. José Antonio Rodríguez Corrales

Director General de Aduanas