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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 014
 
  Dictamen : 014 del 27/01/2000   

C- 014-2000


27 de enero de 2000


 


Señora


Margoth León Vásquez


Secretaria del Concejo Municipal


Municipalidad de Esparza


S. D.


 


Estimada señora:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio SM 289-99 del 3 de mayo de 1999, recibido aquí el 24 de ese mismo mes, por medio del cual nos transcribe el acuerdo adoptado el 24 de abril último por el Concejo Municipal de Esparza, en su sesión ordinaria número cincuenta y seis, artículo primero, del capítulo cuarto. Aunque el acuerdo citado no es claro en cuanto al punto concreto objeto de consulta, de los documentos que se adjuntan a la gestión se colige que el Concejo Municipal está interesado en conocer las reglas que rigen las ventas ambulantes de alimentos en ese Cantón. El criterio legal que se nos remitió con la consulta (oficio de fecha 23 de abril de 1999) indica que las ventas ambulantes de alimentos están reguladas en la "Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias" n° 6587 de 30 de julio de 1981, normativa que -según el asesor legal de la Municipalidad- ". prevee (sic.) el otorgamiento de patentes de ese tipo a personas que se determine estén afrontando difíciles condiciones socio- económicas .".


El citado estudio deja entrever además, que existe un conflicto normativo entre el artículo 218 de la Ley General de Salud (n° 5395 de 30 de octubre de 1973) y la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias ya citada, pues mientras el primero prohibe las ventas ambulantes de alimentos, la segunda los permite. Ante esa situación, sostiene que ". debe prevalecer la salud pública por encima de los intereses particulares".


Respecto a la situación de las personas que cuentan con permiso municipal para la venta de alimentos en la vía pública, el dictamen aludido señala lo siguiente: "Si en el pasado, como se me indica, la Municipalidad ha otorgado patentes para la venta de alimentos, como carnitas, vigorón o granizados y las mismas tienen muchos años de funcionar, es lógico que dichos patentados gozan de derechos adquiridos los cuales no podrían negárseles sopena (sic.) de responsabilidad municipal".


I.- SOBRE LA ILEGALIDAD DE LAS VENTAS AMBULANTES DE ALIMENTOS:


Como ya indicábamos, el criterio legal que se adjunta a la consulta hace referencia a un eventual conflicto entre la Ley General de Salud y la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias, partiendo del supuesto de que la primera prohibe la venta ambulante de alimentos, mientras que la segunda -por el contrario- regula (y por tanto permite) esa actividad.Revisados que fueron ambos textos normativos, considera este Despacho que no existe la contradicción que se apunta. El artículo 218 de la Ley General de Salud dispone:


"ARTICULO 218.- Queda prohibido a las autoridades competentes otorgar patentes comerciales o industriales o cualquier clase de permiso a establecimientos de alimentos que no hayan obtenido previamente la correspondiente autorización sanitaria de instalación extendida por el Ministerio.


Queda prohibido el establecimiento de puestos fijos o transitorios de elaboración o venta de alimentos en calles, parques o aceras, u otros lugares públicos, con excepción de las ventas en ferias debidamente autorizadas de conformidad con las disposiciones reglamentarias correspondientes".


Nótese que la norma recién transcrita diferenció claramente dos situaciones en cada uno de sus párrafos: en el primero de ellos reguló los requisitos para obtener patentes encaminadas a la comercialización o industrialización de alimentos por parte de sujetos instalados en sitios privados (por ejemplo, sodas, restaurantes, etc.); mientras que en el segundo, prohibió -con la salvedad que ahí mismo se menciona- la elaboración o venta de alimentos en puestos fijos o transitorios ubicados en sitios públicos, como calles, parques, aceras, etc. Evidentemente entonces, las ventas ambulantes de alimentos -que, sobra decir, se realizan en calles, parques, aceras, etc.- caen dentro del segundo supuesto, o sea, bajo una prohibición absoluta. La Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias, por su parte, no contempla específicamente la venta de alimentos dentro de las materias que regula, por lo que no podría afirmarse que con su promulgación haya quedado sin efecto la prohibición aludida. El artículo 1° de la Ley de cita dispone: "Las municipalidades otorgarán patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán establecer zonasprohibidas, en lugares que sean comerciales."


Al no hacerse referencia expresa en la norma recién transcrita -ni en la ley en general- a la venta ambulante de alimentos, es preciso concluir que se mantiene la prohibición para llevar a cabo ese tipo de actividades y que la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias sólo regula la venta de productos cuya comercialización en lugares públicos no esté expresamente prohibida por leyes especiales.


Tal posición se basa en una interpretación armónica del ordenamiento jurídico ( ), interpretación que confirma la ausencia de contradicciones entre la Ley General de Salud y la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias, en lo referente a la venta de alimentos en sitios públicos.


En todo caso, a efecto de delimitar los alcances de la prohibición a que se ha hecho referencia, conviene transcribir el concepto que de alimentos contiene la Ley General de Salud:


"Artículo 197: Se entiende por alimento y por producto alimenticio, para los efectos legales y reglamentarios, toda sustancia o producto natural o elaborado, que al ser ingerido por el hombre proporcione al organismo los elementos necesarios para su mantenimiento, desarrollo y actividad y todo aquel, que sin tener tales propiedades, se consuma por hábito o agrado.


Se consideran alimentos, para los mismos efectos, los aditivos alimentarios entendiéndose por tal, toda sustancia o producto natural o elaborado, que, poseyendo o no cualidades nutritivas, se adicione a los alimentos para coadyuvar, modificar o conservar sus propiedades".


II.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS QUE SE OTORGAN RESPECTO A BIENES DE DOMINIO PUBLICO:


Se menciona en el criterio legal adjunto a la consulta, que la Municipalidad de Esparza ha otorgado a ciertas personas "patentes" para la venta ambulante de alimentos. Se afirma además que quienes se encuentran en esa condición, por los años que tienen de ejercer la actividad, gozan de derechos adquiridos que no podrían ser suprimidos sin incurrir en responsabilidad municipal. A efecto de respaldar o rebatir la tesis expuesta, resulta necesario tener prese  vnte la normativa que regula el uso de los bienes de dominio público tales como calles, parques, aceras, etc.


En primer término, el Código Civil hace la distinción entre lo que ha de entenderse por bienes de dominio público y bienes de dominio privado:


"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.


Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona."


Sobre el concepto de vías públicas, y respecto a las consecuencias jurídicas que se derivan del uso de los bienes que ostentan esa condición, la Ley de Construcciones (n° 833 de 2 de noviembre de 1949) en sus artículos 4, 5, 6, señala:


"Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público."


"Artículo 5º.- Derecho. Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos."


"Artículo 6º.- Permisos y Concesiones. Los permisos y concesiones que la autoridad competente otorgue para aprovechar las vías públicas con determinados fines, no crean a favor del concesionario o permisionario ningún derecho real ni acción posesoria sobre tales vías. Tales permisos o concesiones serán siempre temporales y revocables, y en ningún caso podrán otorgarse con perjuicio del libre, seguro y expedito tránsito, o del libre, seguro y expedito acceso a los predios colindantes, de la tranquilidad y comodidad de los vecinos, o de los servicios públicos instalados en ellas, o en general con perjuicio de cualquiera de los fines a que tales vías, según su clase hubieren sido destinadas."


La misma Ley de Construcciones, respecto a la naturaleza pública de los parques y jardines señala:


"Artículo 37.- Parques y Jardines. Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible


(.) En general, se prohibe hacer uso de los jardines, prados, etc., diferente de aquél para el que fueron creados." Finalmente, el artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana (n° 4240 de 15 de noviembre de 1968) regula la forma en que se constituye el dominio público respecto a calles, plazas, jardines, parques, etc.:


"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino."


De la lectura de las normas transcritas es posible afirmar -aunque resulte obvio- que las calles, parques, aceras, jardines, etc., constituyen bienes de dominio público; y que los permisos o licencias que se otorguen para aprovechar esos bienes se entienden conferidos siempre a título precario, de manera tal que la entidad pública correspondiente podría revocarlos en cualquier momento.


La Sala Constitucional, en reiteradas ocasiones, se ha referido a este tema. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:


"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.-


Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.- El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.-"


Posteriormente, en la sentencia número 4990-93 de las 9:39 horas del 8 de octubre de 1993 señaló: "Como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sala, la ocupación de bienes demaniales, con el objeto de ejercer una actividad en ellos, sólo es posible por medio de permisos de uso que otorgue la Administración y que tienen el carácter de provisionalidad que la naturaleza misma del bien afectado exige, como coincide toda la doctrina del Derecho Público al respecto".


En razón de lo expuesto, no es posible afirmar, con acierto, que como consecuencia del otorgamiento de un permiso para la venta ambulante de alimentos -permiso que de conformidad con las prohibiciones vistas resulta de por sí ilegal- surja algún tipo de derecho que impida al titular del bien de dominio público (en este caso a la Municipalidad) proceder a su revocatoria. IV.-


REQUISITOS PARA SUPRIMIR LAS VENTAS AMBULANTES DE ALIMENTOS:


De conformidad con la consulta y los documentos que a ella se adjuntan, las ventas ambulantes de alimentos en el cantónde Esparza se realizan por dos tipos de personas: las que cuentan con un permiso municipal para dedicarse a esa actividad y las que carecen del todo de un título para ello.


En lo que respecta al primero de esos supuestos, para dejar sin efecto el permiso conferido, es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública. Esa norma señala: "Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación". En este caso, aunque no se trata de un derecho reconocido "válidamente" como indica la norma, pues como vimos existe una prohibición que fue desatendida, lo cierto es que mientras existan razones de oportunidad o conveniencia para dejar sin efecto los permisos nada impide utilizar para ello la figura de la revocación, con fundamento en la premisa jurídica según la cual el que puede lo más (revocar un acto válidamente emitido) puede lo menos (revocar un acto inválido). De toda suerte, por tratarse de permisos otorgados -según se nos informa- hace muchos años, no podría utilizarse el procedimiento previsto para anular en sede administrativa los actos declarativos de derechos que adolezcan de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, ni tampoco el proceso de lesividad, pues en ambos supuestos, el plazo de cuatro años previsto para tal fin ya habría transcurrido (artículo 173. 4 de la Ley General de la Administración Pública y 35.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa respectivamente).


En el segundo de los supuestos dichos, o sea, el de aquellas personas que se dedican a la venta ambulante de alimentos sin contar con licencia o permiso, la Municipalidad está facultada para suprimir, incluso por la fuerza, esa actividad, sin necesidad de llevar a cabo procedimiento administrativo alguno. Al respecto, la Sala Constitucional ha dicho:


"En los casos en que se pretenda ejercer la ocupación por las vías de hecho, ya sea en forma pacífica o mediante hechos de fuerza, bien puede la Administración desalojarlos por la misma vía, sin que sea necesario acudir a expediente alguno, ni a reglas del debido proceso, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva de ser devueltos a sus propietarios, salvo los artículos perecederos, los que por razones de protección de la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior.- En general, ningún derecho fundamental se puede entender vulnerado, si se trata de conservar la naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio, la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés general, gravando los bienes del Estado que conforman el demanio". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución n° 2306-91 ya citada).


Finalmente, cabe indicar que el Gobierno Municipal, como administrador de los intereses y servicios locales de cada Cantón, está plenamente legitimado para revocar los permisos otorgados para la venta ambulante de alimentos, y para ajustar a derecho la conducta de aquellos que se dedican sin licencia alguna a esa actividad. En caso de encontrar resistencia de los interesados al momento de ejecutar sus decisiones, puede acudir al cumplimiento forzoso regulado en el artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual puede solicitar incluso la ayuda de la fuerza pública.


IV.- CONCLUSION:


Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones:


1.- La venta ambulante de alimentos, salvo que se realicen en ferias debidamente autorizadas, es una actividad prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.


2.- Los permisos o licencias otorgados por las Municipalidades para llevar a cabo esa actividad -aparte de ilegales- deben considerarse otorgados a título precario, pues versan sobre la utilización de bienes de dominio público. En virtud de ello, tales permisos o licencias son revocables en cualquier momento, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.


3.- En los casos en que no se cuente con título alguno para dedicarse a la venta ambulante de alimentos, las Municipalidades están legitimadas para suprimir esa actividad, sin necesidad de cumplir procedimiento administrativo alguno.


4.- Si hubiere resistencia de los interesados al momento de ejecutar las decisiones adoptadas sobre esta materia por el Gobierno Municipal, debe acudirse al cumplimiento forzoso regulado en el artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual se puede solicitar el concurso de la fuerza pública.


De la señora Secretaria del Concejo Municipal atentos se suscriben,


Lic. Julio Mesén Montoya Licda. Alejandra Solano Cabalceta


Procurador Adjunto  Asistente de Procurador


 


CC: Dr. Rogelio Pardo Evans


Ministro de Salud