C-240-98

San José, 13 de noviembre de 1998

Licenciado

Mario Barrenechea Coto

Gerente General Banco de Costa Rica:

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 20 de octubre último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en relación con la posibilidad de que la Junta Directiva del Banco de Costa Rica adopte en forma pública y oficial una posición sobre el tema de la venta de la Institución que analiza el Gobierno de la República.

   Se desea conocer si "¿resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 24, párrafo final de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que los miembros integrantes de la Junta Directiva, asuman una posición pública y oficial favorable a una eventual venta del Banco de Costa Rica? En otro sentido: ¿incurrirían sus miembros en algún tipo de responsabilidad por esa razón? ¿Existe algún impedimento legal que los inhiba de pronunciarse?"

   Es criterio de la Asesoría Legal de ese Banco que, dado que la decisión de venta de la institución proviene del Poder Ejecutivo y no de un órgano colegiado o unipersonal del Banco, "la Junta Directiva del Banco de Costa Rica se encuentra absolutamente legitimada para adoptar las decisiones que estime pertinentes acerca de este tema". Agrega que el Banco ha realizado un estudio detallado del proyecto de ley de venta preparado por el Poder Ejecutivo. A raíz de ese estudio propone una alternativa de venta que comprende diversos factores. En el estudio se analiza la circunstancia de que el entorno legal en que se desenvuelven los bancos comerciales del Estado conlleva claras desventajas competitivas de frente a los bancos comerciales privados; el problema de competitividad ha generado una gradual pero recurrente pérdida de mercado; la normativa que regula el sistema financiero y bursátil es objeto de continuas reformas que buscan su consolidación, lo que marca una eliminación paulatina de los privilegios de la banca pública, acentuándose los problemas derivados de la falta de competitividad. De allí que se haya elaborado un proyecto complementario que presenta las siguientes características: permite cubrir una porción mayor de deuda pública interna, a través del cambio de entorno legal como un medio para la consolidación del Banco en un ambiente de competitividad. Permite la democratización de la propiedad accionaria, otorgando amplias oportunidades de compra y participación a múltiples sectores; diluye el impacto macroeconómico que tendría en el sector financiero la incursión repentina de un megabanco.

   En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva en el proceso de venta, señala la Asesoría Jurídica que, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los directores bancarios pueden incurrir en responsabilidad personal en el caso de que destinen recursos públicos a actividades distintas de las inherentes a sus funciones. El término funciones se refiere a la "función pública" que compete al Banco como institución autónoma del Estado. De ahí que en cuanto a la actividad que despliega el Banco, éste pueda realizar todas aquellas actividades compatibles con la naturaleza técnica de los bancos que encuentren sustento en la legislación aplicable. La decisión de promocionar la venta del Banco con el propósito de convencer e informar a la sociedad civil sobre la necesidad de venta, resulta de la entera responsabilidad e incumbencia del Gobierno, que debe sopesar las distintas alternativas de que disponga y analizar las observaciones que puedan puntualizar las distintas organizaciones del país, sin perjuicio de que el Banco pueda participar e incluso patrocine debates sobre el tema. Estima necesario que el Banco promueva campañas institucionales orientadas a mantener la confianza de la clientela. Añade que el estudio realizado por el Banco sobre el proyecto de venta constituye un documento público, por lo que los particulares pueden debatir sobre su contenido. Luego, atendiendo a las consecuencias e implicaciones negativas que conlleva el actual entorno legal, la Junta Directiva puede decidir apoyar o no la iniciativa del Gobierno, o bien, apoyar uno u otro proyecto, sin que ello suponga una transgresión de los principios de la banca estatal, "dado que el quebrantamiento de los mismos podría darse con actuaciones concretas y particulares, pero no con la discusión franca y abierta de un tema impulsado por el propio Poder Ejecutivo". El artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema establece el principio de que los bancos comerciales deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo y el artículo 3.1 incluye como función esencial de los bancos comerciales colaborar con la política bancaria del país. De allí que estime que no es posible inferir del artículo 24 de la Ley antes citada una imposibilidad material y jurídica de pronunciarse públicamente sobre este tema, ya que nadie puede ser perseguido por la comunicación de sus pensamientos y el asumir una posición sobre el tema no puede resultar en sí mismo contrario a los postulados del Sistema Bancario Nacional y su doctrina. El tema no debe ser confundido con la actividad ordinaria que despliega la Administración, según lo cual no se deben utilizar recursos económicos para dirigir ante la sociedad civil y por los medios de comunicación colectiva, una campaña orientada a promocionar la venta del Banco como un fin en sí mismo, desligado del debate propiamente dicho; es decir, orientada a crear conciencia en el público sobre la eventual importancia de vender la Institución, dado que ello podría implicar una utilización impropia de fondos públicos para la consecución de fines no contemplados en la legislación positiva, pero ello no inhibe a la Institución de participar activamente en el debate del tema, asumiendo una posición sobre él y patrocinando debates al respecto.

   De acuerdo con lo consultado, debe determinarse si los directivos del Banco de Costa Rica pueden asumir una posición pública y oficial a favor de la eventual venta del Banco. Luego, si asumida esa posición, pueden realizar acciones tendientes a promocionarla.

A-. LA ACCION DEL BANCO DEBE CORRESPONDER A LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA BANCARIO NACIONAL

   Se han generado dudas en relación con la posibilidad de que los directivos bancarios asuman una posición pública y oficial a favor de la eventual venta del Banco, en virtud de la interpretación que se ha dado al artículo 24, in fine, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Dispone dicho numeral en lo que interesa:

"Los directores deberán presentar juramento ante el Consejo de Gobierno y ratificar ahí su posición de apoyo a los postulados del Sistema Bancario Nacional y su doctrina".

   Se ha interpretado, en efecto, que el término "postulados del Sistema Bancario Nacional" se refiere legalmente a los postulados de la banca estatal. Dicha interpretación toma en cuenta que la disposición está contenida dentro de un Título referido a los bancos del Estado, que no existe una disposición en ese sentido referida a los bancos privados y la concepción que tradicionalmente ha existido en relación con el papel que unos y otros bancos deben desempeñar.

   Empero, estima la Procuraduría que el término "Sistema Bancario Nacional" no puede ofrecer dudas en cuanto a su alcance; alcance que determinará sus postulados. Al respecto, no puede olvidarse que desde el texto original de la Ley se concibió una Sistema Bancario "mixto", en el sentido de que estaría integrado no sólo por bancos estatales sino también por bancos comerciales privados. La Ley, en su texto original, comprendió un título referido a dichos bancos. Por lo que "Sistema Bancario Nacional" no se identifica con "banca estatal". Ahora bien, los postulados de ese Sistema rigen tanto para los bancos estatales como para los privados, aún cuando no puede desconocerse que tradicionalmente la regulación ha estado centrada en la banca estatal, a la cual se le establecieron privilegios y obligaciones que no regían y en algunos casos, no rigen para la banca privada.

   En orden a esos postulados, tenemos que las obligaciones impuestas a los bancos comerciales en el artículo 3º de la Ley no hacen diferencia, salvo en lo establecido en el inciso 3), a la naturaleza pública o privada del banco. Dispone dicho artículo a partir de su reforma por Ley N. 7558 de 3 de noviembre de 1998:

"Competen a los bancos las siguientes funciones esenciales:

1) Colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República.

2) Procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional.

3) Custodiar y administrar los depósitos bancarios de la colectividad. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.

4) Evitar que haya en el país medios de producción inactivos, buscando al productor para poner a su servicio los medios económicos y técnicos de que dispone el Sistema".

   En consecuencia, todos los bancos están obligados a colaborar en la ejecución de las distintas políticas monetaria, cambiaria, financiera y a procurar el desarrollo del sistema económico, particularmente el productivo, mediante el oportuno financiamiento, así como la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema como un todo. Luego, a partir de la Ley de Modernización del Sistema Bancario Nacional en 1988 la tendencia es a eliminar diferencias de régimen jurídico en orden a unos y otros bancos y eso se refleja también en la política monetaria y crediticia. Todos los bancos, independientemente de su naturaleza deben coadyuvar en el logro de esa política, que, en principio, es establecida en relación con el Sistema Bancario Nacional y, en muchos casos, del sistema financiero nacional en su conjunto. Podría decirse, en ese sentido, que los motivos que originaron la nacionalización de la banca o particularmente de los depósitos bancarios, evidenciados en el artículo 4 del Decreto-Ley N. 71 de 21 de junio de 1948, se imponen hoy día a toda la banca costarricense, por lo que debe dedicar sus recursos a promover el sistema productivo del país. Cabe recordar, en ese orden de ideas, que la autorización para que los bancos privados reciban depósitos y captaciones en cuenta corriente está condicionada por el artículo 59 de la Ley al cumplimiento de obligaciones que tienden a garantizar financiamiento que se inscriba en los programas de la "banca de desarrollo". Así, más que la defensa de la banca estatal, el artículo 24 obliga a los bancos a respetar el carácter de servicio público de la actividad bancaria y el papel del crédito en el desarrollo económico y social del país.

   La modificación jurídica y financiera que ha sufrido el Sistema Bancario impacta, entonces, sus postulados y "doctrina", de lo cual debe dar cuenta el operador jurídico. En efecto, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el 10 del Código Civil, obligan a privilegiar una interpretación finalista, atendiendo también la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las normas)".

   No escapa a la Procuraduría que en caso de que se efectúe la venta del Banco, se producirá una modificación sustancial del Sistema Bancario Nacional. Ello por cuanto uno de los bancos estatales más grandes del país sería, eventualmente, privatizado, lo que cambiaría la conformación del Sistema. Empero, el banco privado estará al igual que lo está hoy día el Banco de Costa Rica como ente público, obligado a respetar los "postulados del Sistema Bancario Nacional" y a cumplir, por ende, con todas y cada una de las obligaciones que la integración al Sistema implica.

   Tomando en cuenta lo anterior, estima la Procuraduría que una toma de posición de la Junta Directiva de un banco estatal a favor o en contra de la venta del banco no puede ser considerada como una actitud contraria a los postulados del Sistema Bancario Nacional. Circunstancia que sí podría derivarse si en el desenvolvimiento del Banco como banco estatal se deja de lado los imperativos derivados del artículo 3º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional o los que ésta u otra ley hayan establecido en orden a la función de la banca estatal en el país.

B-. RESPONSABILIDAD EN CUANTO AL PROCESO DE VENTA

   Es interés de esa Junta Directiva que se dictamine si la toma de posición, pública y oficial, a favor de la venta del Banco puede generar responsabilidad para los directivos y si existe prohibición para que se pronuncien.

   Estima la Procuraduría que en el estado actual del ordenamiento, no existe una disposición que expresamente impida que el Banco se manifieste en forma oficial sobre su venta. Ciertamente, al ser el Banco del Estado, la decisión de vender o no vender escapa a su especialidad funcional. Pero, es claro que esa decisión tiene efectos directos e inmediatos en el Banco, tanto por el destino que se le quiera dar como por el hecho de que la decisión puede repercutir en el operar normal del Banco, particularmente entre la toma de la decisión y la venta efectiva.

   De allí el interés del Banco en dar a conocer su posición oficial.

   Resulta evidente, por demás, que el criterio oficial del Banco puede llegar a ser conocido por el público. Sea porque el Banco lo manifieste ante los medios de comunicación, sea porque estará obligado a suministrar su criterio a cualquier persona que lo solicite. En ese sentido, como la decisión es de naturaleza administrativa y existe interés público en la materia, no podría alegarse motivo alguno para negar información sobre lo decidido, tanto si es favorable como si fuere desfavorable a la propuesta de venta.

   Dado el alcance que debe darse al artículo 24, in fine, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la Procuraduría no encuentra un fundamento legal para estimar que el Banco está jurídicamente imposibilitado para pronunciarse, positiva o negativamente, sobre la decisión de venta que nos ocupa.

   De lo expuesto se deriva también que dicho pronunciamiento no podría generar una responsabilidad jurídica especial para los directores. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, los directivos bancarios deben actuar "conforme con su criterio" en la dirección y administración del Banco y con sujeción a la técnica, debiendo responder por su gestión, "en forma total e ineludible", de acuerdo con los artículos 27 y 28 de la Ley. Lo que significa que son personalmente responsables por las decisiones que adopten o contribuyan a adoptar, por una parte y que independientemente de la decisión que se tome en cuanto a la venta, deben actuar de manera tal que se garantice que el Banco alcanzará los objetivos de la política monetaria, cambiaria y crediticia del país y tendrá éxito en su gestión financiera, por otra parte. Interesa recordar lo dispuesto en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica:

"Cada junta directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder, en el ejercicio desus funciones, conforme con su conciencia y su propio criterio, razón por la cual serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco. Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia Quienes no hubieren hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes por las pérdidas que le irrogue al banco, por la autorización de operaciones prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante dolo, culpa o negligencia".

   Ahora bien, de lo expuesto en el dictamen legal del Banco se desprende que existen dudas en cuanto a la legalidad de realizar actividades que den a conocer la posición oficial del Banco acerca de la venta. Actividades que, si implican uso de recursos públicos, podrían generar responsabilidad a los directivos bancarios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de repetida cita.

   Establece el citado numeral:

"Todo acto, resolución u omisión de una Junta Directiva que contravenga las disposiciones legales y reglamentarias o que signifique empleo de los fondos del Banco en actividades distintas de las inherentes a sus funciones, hará incurrir a todos los presentes en la sesión respectiva en responsabilidad personal y solidaria para con el Banco, el Estado y terceros afectados, por los daños y perjuicios que con ello se produjeren. De tal responsabilidad quedarán exentos únicamente los asistentes que hubieren hecho constar su voto disidente o su objeción, en el acta de la sesión correspondiente. Todo ello sin perjuicio de las otras sanciones legales que pudiera corresponderles".

   Del artículo transcrito se derivan varios imperativos para la Junta Directiva. El primero, la sumisión al ordenamiento jurídico, que va de suyo dado que los bancos estatales han sido estructurados como entes públicos. Luego, el deber de emplear sus fondos exclusivamente en actividades inherentes a sus funciones. Término que, en criterio de la Procuraduría, está referido tanto al desempeño de las funciones que le corresponden como banco (es decir, operaciones bancarias permitidas expresa o implícitamente (Título III de la Ley), como las que se deriven del papel que el ordenamiento haya asignado a los bancos estatales como instituciones autónomas, colaboradoras del Poder Ejecutivo.

   Cabe resaltar, sin embargo, que cualquiera que sea la posición oficial del Banco, como su administración y dirección compete a la Junta Directiva, ésta no debe adoptar ningún acto que afecte la actuación del Banco como tal o que impida la concreción de los objetivos que le correspondan según las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes.

   Aun cuando el tema del empleo de los fondos públicos es competencia prevalente de la Contraloría General de la República, cabe sostener, además, -opinión no vinculante- que en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 antes transcrito, los fondos del Banco no deberían ser empleados para promocionar la decisión de venta del Banco. Procede recordar, al respecto, que la decisión de venta escapa a la competencia funcional del Banco como tal y como ente público, por lo que su promoción no puede entenderse como actividad inherente a sus funciones.

   Empero, podría considerarse la posibilidad de que el Banco, en colaboración con el Poder Ejecutivo, participe y patrocine debates sobre el tema, así como que durante el proceso de discusión promueva campañas "institucionales" -no en defensa de una determinada posición- sino que tiendan a generar y mantener la confianza de sus clientes y terceros en el Banco y en el Sistema Bancario Nacional. Confianza que es necesaria para mantener la solidez y competitividad, tanto del Banco individualmente considerado como del Sistema en general.

CONCLUSION

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) La circunstancia de que la Junta Directiva del Banco de Costa Rica asuma en forma oficial y pública una posición respecto de la decisión de venta del Banco, no contraría la obligación de respetar y hacer realidad los postulados del Sistema Bancario Nacional.

b) Independientemente de la posición que se asuma, la Junta debe actuar de manera que se cumplan los cometidos del Banco y se logre en forma eficaz y eficiente los objetivos que hayan sido trazados para éste. Entre ellos, la solidez y competitividad del Banco.

c) La responsabilidad de los directivos bancarios por la decisión que adopten es la que deriva de lo dispuesto en los artículos 2, 27 y 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

d) Es opinión no vinculante de la Procuraduría que, en tanto la decisión de venta escapa a la competencia y especialidad del Banco como tal y como ente público, el empleo de sus fondos para promocionar en el público la decisión de venta, puede generar responsabilidad a los directivos en los términos del artículo 28 de la referida Ley.

   De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA