C- 252-98

San José, 26 de noviembre de 1998

Ingeniero

Johnny Araya Monge

Alcalde Municipal

Municipalidad de San José

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos es grato dar respuesta a su oficio nº 3850 del 29 de julio último, por medio del cual nos consulta -entre otras cosas- acerca de la forma en que deben integrarse las comisiones de festejos populares.

   Si bien es un hecho que para el presente fin de año la comisión respectiva ya quedó integrada, consideramos siempre necesario referirnos al tema en consulta, con la intensión de que nuestro criterio sea útil para la integración de futuras comisiones de ese tipo.

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL.

   La consulta concreta que se nos plantea, consiste en dilucidar si es jurídicamente posible que el Concejo Municipal de San José, integre la Comisión de Festejos Populares, con el alcalde y los regidores municipales. Tal duda surge a raíz de que el actual Código Municipal (promulgado mediante Ley nº 7794 de 18 de julio del año en curso), establece una prohibición expresa al respecto, en contraposición a lo que regulaba sobre el punto la Ley nº 4574 (de 4 de mayo de 1970) bajo la cual asumieron sus cargos los actuales miembros del Concejo.

   Por otro lado, se nos consulta también acerca de la posibilidad de conformar dicha comisión con otras personas, pues el artículo 49 in fine de la misma ley, dispone: "Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones en carácter de asesores.", de donde se infiere -a juicio del gestionante- que no pueden participar como integrantes de comisiones municipales en carácter de miembros.

   Por último, nos consulta si el criterio de este Despacho sobre los puntos expuestos es vinculante para la Municipalidad.

   Se menciona en la gestión consultiva que nos ocupa, que la opinión de la mayoría de los integrantes del Concejo Municipal, concurre en que al presentar sus nombres al electorado del Cantón Central de San José, e inscribirse ante el Tribunal Supremo de Elecciones como candidatos a Regidores y Síndicos, las disposiciones legales que regían eran las contenidas en el Código Municipal anterior, por lo que, siendo aquél el marco legal bajo el cual aceptaron sus candidaturas, no es posible, una vez asumidos los cargos, admitir cambios en la regulación que los rige.

   Manifiestan que las reformas introducidas a ese cuerpo legal, posteriores a la inscripción de sus nombramientos, no deben aplicárseles, en tanto perjudiquen sus derechos. Sostienen que de así hacerlo, se incurriría en una violación al principio constitucional de irretroactividad.

   El criterio legal que se adjunta a la gestión, indica que el actual Código Municipal instaura de manera clara y expresa la prohibición de que el alcalde y los regidores integren dichas comisiones. Agrega que el hecho de que esos funcionarios hayan sido electos al amparo de otra normativa, no implica que la aplicación de aquélla deba mantenerse durante toda su gestión. Señala además que la nueva ley es de obligatorio acatamiento, en virtud del principio de legalidad, rector de la actuación administrativa.

   Para concluir, el Departamento Legal de la Municipalidad consultante indica que por razones de vigencia y de temporalidad de las dos leyes citadas: "... mientras no entrara en vigencia el Nuevo Código Municipal, el Concejo Municipal pudo haber nombrado la Comisión de Festejos Populares, como lo venía haciendo en años anteriores, con fundamento en el Principio Constitucional de "Irretroactividad de las normas", consignado en el artículo 34 de la Carta Magna. Sin embargo, a la fecha, de procederse a nombrar dicha Comisión, tendrá que hacerse bajo las condiciones y respetando las prohibiciones que establece el Código Municipal vigente...".

II. SOBRE LA DEROGATORIA EXPRESA DE LA LEY Nº 4574 DE 4 DE MAYO DE 1970 POR LA LEY Nº 7794 DE 5 DE MAYO DE 1998.

   La inquietud acerca de la posibilidad de que los actuales regidores y el alcalde municipal integren las comisiones de festejos populares, en razón de haber asumido sus cargos cuando aún estaba vigente la ley nº 4574 de cita, debe ser analizada tomando como base el tema relativo a la derogación de las leyes. Ello debido a que tal posibilidad implicaría mantener la vigencia de una norma derogada.

   Al respecto, podemos citar lo que dispone el numeral 129, in fine, de nuestra Carta Magna:

"La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario".

   Dispone, asimismo, el artículo 8 del Código Civil lo siguiente:

"Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. Su derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior...".

   De las normas transcritas interesa destacar que el efecto derogatorio no sólo deriva de una manifestación expresa de la ley, sino también de la incompatibilidad de la nueva norma con la anterior. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no es necesario analizar la existencia o no de tal incompatibilidad, pues el legislador decidió derogar, de manera expresa la totalidad de las disposiciones contenidas en el Código Municipal anterior. Veamos:

"Artículo 183.- Deróganse las siguientes leyes:

a) Código Municipal, No. 4574, de 4 de mayo de 1974.

b) Ordenanzas Municipales, No. 20, de 24 de julio de 1867."

III. LA INTEGRACION DE LA COMISION DE FESTEJOS POPULARES A LA LUZ DEL NUEVO CODIGO MUNICIPAL.

   El artículo 31 del Código Municipal, alrededor del cual gira la consulta planteada, dispone en lo que interesa:

"Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

a) ...

b) ...

c) ...

d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón..." (El destacado no es del original).

   Considera este Despacho que la norma recién transcrita es clara, e indiscutiblemente, no permite la aplicación de la normativa municipal derogada. El legislador, expresamente, negó la posibilidad de que el alcalde y los regidores integraran las comisiones encargadas de organizar -entre otras actividades festivas- los festejos populares, elevando incluso tal posibilidad al rango de "prohibición”.

   En el presente caso, no estamos en presencia de contradicciones o de lagunas normativas, por el contrario, el legislador manifestó clara y expresamente su voluntad de no permitir la incorporación de los servidores de referencia a las citadas comisiones. Por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, rector de la actuación administrativa, dicha norma prohibitiva, resulta ahora de obligatorio acatamiento.

   La Sala Constitucional se refirió a la improcedencia de argumentar la "intangibilidad del ordenamiento" durante el periodo de vigencia de un nombramiento, en los siguientes términos:

"...al efecto debe tomarse en cuenta que si en un momento determinado y bajo ciertos presupuestos, la ley contemplaba una serie de condiciones (...), ello no otorga a los funcionarios públicos que ingresaron a trabajar con esas condiciones, una exención indefinida en el espacio y en el tiempo, ni un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a su favor, en el sentido de que aquellos presupuestos no pueden ser modificados nunca más, pues eso implicaría crear una limitación a la potestad reglamentaria (en nuestro caso legislativa) del Estado, la cual viene dada por la misma Constitución Política" (Voto 7340-94 de 15:27 horas de14 de diciembre de 1994. El destacado, y lo escrito entre paréntesis no es del original).

   Como se puede deducir, no es posible mantener en vigor indefinidamente las normas que en algún momento rigieron la actividad municipal, pues ello implicaría limitar la competencia atribuida a la Asamblea Legislativa en el artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, de dictar las leyes, reformarlas y derogarlas.

   En todo caso, si la voluntad legislativa hubiere sido que los actuales alcaldes y regidores municipales conservaran la posibilidad de integrar las comisiones a que hemos venido haciendo referencia, bajo las condiciones establecidas en la ley derogada, lo propio hubiese sido que, haciendo uso del derecho transitorio, así lo hubiese dispuesto; no obstante, al no existir salvedad alguna en ese sentido, lo procedente es interpretar que su intención no era aquélla.

   Así las cosas, en razón de la existencia de una norma prohibitiva vigente en cuanto a la posibilidad de que el alcalde y los regidores municipales integren -entre otras- la Comisión de Festejos Populares, no es jurídicamente aceptable la tesis según la cual, tales funcionarios conservan el derecho a formar parte activa de esa comisión durante el período de su nombramiento.

IV. SOBRE LA APARENTE CONTRADICCION ENTRE LOS ARTICULOS 31 Y 49 DEL ACTUAL CODIGO MUNICIPAL.

   Aparte de la posibilidad de que el alcalde y los regidores municipales integren la Comisión de Festejos Populares, se nos consulta además "...cómo podría el Concejo Municipal conformar con otras personas dicha comisión, si el artículo 49, en su último párrafo del Código Municipal vigente dispone que "Los funcionarios municipales y los particulares podrán participare en las sesiones con carácter de asesores", de donde se infiere que no pueden participar como integrantes de comisiones municipales en su carácter de miembros...".

   A efecto de dar respuesta a ese interrogante, conviene transcribir íntegramente la norma de referencia:

"Artículo 49.- En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente. Cada Concejo integrará como mínimo siete Comisiones Permanentes: de Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, y Condición de la Mujer. Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representado en el Concejo. Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas. Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre regidores propietarios y suplentes.

Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto. Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores." (El destacado no es del original).

   Sobre el punto en cuestión, es necesario indicar que la Comisión de Festejos Populares, al no estar contemplada dentro de las comisiones permanentes, debe calificarse como una comisión especial, por lo que (en principio( debería integrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 recién transcrito. Así, debería estar constituida al menos por tres miembros, dos de los cuales deberían ser regidores (propietarios o suplentes) pudiendo integrarse también a ella síndicos (propietarios o suplentes).

   A pesar de lo anterior, es claro que al existir una disposición específica en el propio Código Municipal vigente que prohíbe a los regidores y al alcalde municipal integrar dicha comisión (artículo 31 inciso d), no es posible aplicar la norma genérica antes mencionada. Ello, sin embargo, no implica que estemos frente a disposiciones contrapuestas, sino más bien ante normas que regulan asuntos diferentes: la primera (artículo 31 inciso d) establece quienes no deben formar parte de las comisiones especiales de festejos populares; mientras que la segunda (artículo 49) regula -entre otras cosas- la forma en que deben quedar integradas las comisiones especiales que no sean las de festejos populares.

   En todo caso, no considera este Despacho que el párrafo último del artículo 49 del Código Municipal prohíba a los empleados municipales y a los particulares formar parte de las comisiones especiales. Por el contrario, al disponerse en ese mismo artículo que tales comisiones estarán integradas al menos por tres miembros, debiendo ser dos de ellos regidores (propietarios o suplentes), se abre la posibilidad de que el tercer miembro sea un particular, o un empleado municipal. En el caso de las Comisiones de Festejos Populares, evidentemente, al no poder ser parte de ellas los regidores ni el alcalde Municipal, deben conformarse con particulares, o bien, con otros funcionarios municipales.

   Nótese que el párrafo último del artículo 49 en estudio, se refiere a la participación en las sesiones de las diferentes comisiones, y no a la forma de integrar éstas últimas, de manera que una vez integrada la comisión, los funcionarios y particulares que no formen parte de ella "...podrán participar en las sesiones con carácter de asesores".

V.- SOBRE EL CARACTER VINCULANTE DE NUESTROS PRONUNCIAMIENTOS:

   Como parte de los interrogantes que se nos plantean, se nos consulta además si este pronunciamiento es vinculante o no para la Municipalidad gestionante.

   Al respecto, debemos indicar que de conformidad con el artículo 2º, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

   No obstante, existen casos de excepción en los cuales, dependiendo del objeto de la consulta, o bien del sujeto que la plantea, se emite -a manera de colaboración- una mera opinión jurídica, carente de los efectos vinculantes que poseen los dictámenes.

   Nos referimos -en primer término- a asuntos, con respecto a los cuales, otro órgano administrativo posea una jurisdicción especial otorgada por ley, como, por ejemplo, la establecida en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -nº 7428 de 7 de setiembre de 1994- que reserva en favor de dicho órgano la competencia para pronunciarse sobre cuestiones presupuestarias y sobre temas relativos a contratación administrativa.

   Tampoco es posible emitir dictámenes de acatamiento obligatorio, cuando se nos consulte sobre un asunto concreto pendiente de resolución en sede administrativa. Ello, debido a que el criterio vinculante que en ese supuesto se emitiría tendría como efecto sustituir la voluntad del órgano administrativo consultante, lo cual obviamente no es posible.

   El último supuesto en el cual nuestro pronunciamiento carecería de fuerza vinculante, es aquél en el cual la petición consultiva es planteada por un sujeto que no pertenezca a la Administración Pública (por ejemplo que provenga de un Diputado). Lo anterior debido a que el artículo primero de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ya citada, limita la competencia dictaminadora de éste órgano a consultas provenientes de la Administración Pública.

   En el caso que nos ocupa, por no encontrarnos en presencia de ninguno de los supuestos indicados, lo aquí dicho es de obligatorio acatamiento para el consultante.

CONCLUSION

   De conformidad con lo expuesto este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

   1.- Por existir una norma prohibitiva expresa en el Código Municipal vigente en cuanto a la posibilidad de que el alcalde y los regidores municipales integren la Comisión de Festejos Populares, no es jurídicamente aceptable la tesis según la cual, tales funcionarios conservan el derecho a integrar ese tipo de comisiones por el hecho de haber iniciado sus funciones con anterioridad a la vigencia del actual Código Municipal.

   2.- No existe conflicto normativo alguno entre el artículo 31 y el 49 del Código Municipal vigente, de manera tal que los funcionarios municipales y los particulares están en posibilidad de integrar las comisiones especiales que decida conformar el Concejo Municipal, con la salvedad dicha en el punto anterior en cuanto a la participación del alcalde y los regidores municipales en la integración de las comisiones especiales de festejos populares.

   3.- Por reunir la consulta que se evacua los requisitos necesarios para ello, el presente dictamen es de acatamiento obligatorio para la Municipalidad consultante.

Del Señor Alcalde Municipal de San José, atentos se suscriben,

Lic. Julio César Mesén Montoya                      Licda. Alejandra Solano C.

PROCURADOR ADJUNTO                     ASISTENTE DE PROCURADOR