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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 003 del 13/01/2000
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 003
 
  Opinión Jurídica : 003 - J   del 13/01/2000   

OJ- 003-2000
San José, 13 de enero de 2000

 

Licenciado
William Hayden Q
Gerente General
Banco Nacional de Costa Rica
S. O.

 

Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, me refiero a su oficio GG-041-99 del 26 de enero 1999, por medio del cual nos consulta acerca del sujeto legitimado para refrendar los contratos celebrados por ese Banco. Dicha gestión fue complementada –a solicitud de este Despacho– con el oficio GG-129-99 fechado 10 de marzo de 1999, adjunto al cual se nos remitió el criterio de la Dirección Jurídica del Banco Nacional sobre el punto en consulta.
Concretamente, se nos indica que la Sala Constitucional mediante sentencia n° 5947-98 de las 14:32 horas del 19 de agosto de 1998, anuló el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n° 7558 de 3 de noviembre de 1995), norma donde se disponía que los contratos que celebrasen los bancos estatales en materia de contratación administrativa deberían ser refrendados por el auditor interno de cada banco. Ante esa situación, y siendo que a juicio de la Dirección Jurídica del consultante la Contraloría General de la República carece de competencia para realizar dichos refrendos (conclusión a la que arriban con base en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría y su reglamento) se nos consulta si corresponde a algún órgano del Banco realizar el refrendo o si ello es tarea de la Contraloría General de la República.
I.- SOBRE LA NATURALEZA DE ESTE PRONUNCIAMIENTO:
Conforme lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir los criterios que en ese campo le soliciten el Estado y los demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994.(1)
(1) Así lo hemos sostenido, v. gr., en los dictámenes Nº C-198-96, C-063-97 y C-150-97.
En la situación que nos ocupa, pronunciarse sobre el sujeto legitimado para refrendar los contratos administrativos que celebren los bancos del Sistema Bancario Nacional, es un aspecto propio de esa competencia consultiva específica de la Contraloría y no de la genérica de la Procuraduría General de la República.
Al respecto, cabe indicar que la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (art. 183). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (art. 1º); sistema que persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción..." (art. 11). A lo anterior se agrega que al órgano contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (art. 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (art. 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (art. 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.
Resulta ser, entonces, que la Contraloría General de la República es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad en el manejo de fondos públicos, funciones contraloras que abarcan el ámbito de la contratación administrativa. Lo anterior aunado a que deben entenderse adecuadamente articuladas sus competencias contralora y consultiva (2), nos obliga a suponer que toda duda relativa a cómo el ordenamiento disciplina la actividad contractual de la Administración, debe ser evacuada por esa Contraloría (y no por la Procuraduría), en ejercicio de la potestad consultiva que le es propia.
(2) En este mismo sentido nos pronunciábamos en nuestro dictamen Nº C-164-97 del 1º de setiembre de 1997.
Empero y con un afán de colaboración, nos permitimos rendir una simple opinión jurídica sobre el asunto planteado. A pesar de que esta opinión (como todas las de su clase) carece de efectos vinculantes, su emisión puede contribuir a esclarecer el tema en discusión, sirviendo adicionalmente como punto de referencia para la posición que en definitiva pueda llegar a adoptar la Contraloría General de la República.
II.- ALCANCES DE LA RESOLUCION N° 5947-98 EMITIDA POR LA SALA CONSTITUCIONAL:
Por medio de la acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente n° 5153-98, la Cámara de Representantes de Casas Extranjeras (CRECEX) cuestionó –entre otras disposiciones– el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley Orgánica del Banco Central del Costa Rica, por considerar que el refrendo de los contratos celebrados por los Bancos del Estado debía ser realizado por la Contraloría General de la República y no por las auditorías internas de cada banco, como lo establecía la norma impugnada.
Al contestar la audiencia conferida, tanto la Contraloría General de la República como este Despacho en funciones de órgano asesor de la Sala Constitucional, señalaron que la obligación constitucional de someter a refrendo sus contratos administrativos ante la Contraloría sólo abarcaba al "Estado persona" o "Estado sujeto" conformado por los Poderes del Estado, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes; no así, a los entes públicos menores, por lo que el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica no lesionaba el derecho de la Constitución.
A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional en la sentencia bajo análisis, se apartó de esa tesis al afirmar que "… el artículo 182 constitucional es de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma, u órgano desconcentrado…". Agregó dicho fallo que "… el control de la contratación administrativa realizado directamente por el órgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pública es uno de los principios rectores de la contratación administrativa, control que actúa como efectiva garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público…". En definitiva, la Sala Constitucional resolvió que "… el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley del Banco Central, en cuanto sustrae del conocimiento de [la Contraloría la] actividad contractual que realicen los bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional, para delegarse a las auditorías internas de cada institución bancaria, es inconstitucional".
Dos consideraciones más son necesarias respecto al fallo que se examina.
La primera de ellas es que la Sala Constitucional en algún momento reparó en la posibilidad de mantener vigente –mediante una interpretación conforme a la Constitución– el párrafo quinto del artículo 171 mencionado, pues en el "Considerando X" de la resolución que se analiza indicó: "El párrafo quinto no es inconstitucional, siempre y cuando se interprete que el refrendo que realiza la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sic.) no excluye el que haga la Contraloría General de la República". A pesar de lo anterior, en la parte dispositiva de la sentencia se optó finalmente por anular la disposición en comentario.
La segunda es que al dimensionar los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad la Sala Constitucional remitió a las entidades del sistema bancario nacional, a lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa (n° 7494 de 2 de mayo de 1995) y a lo indicado por ese mismo Tribunal en su Resolución n° 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998.
Por último, es preciso indicar que la Contraloría General de la República, mediante escrito de fecha 13 de julio de 1999, solicitó adicionar la sentencia que nos ocupa en tres aspectos: 1) para que se valorara la inconstitucionalidad por conexidad de la circular emitida por ese Organo el 21 de julio de 1991, publicada en La Gaceta del 15 de julio de ese mismo año, en tanto excluye a la Administración Descentralizada (incluidos los bancos) del trámite del refrendo de sus contratos ante la Contraloría; 2) para que se declarara la inconstitucionalidad de la frase contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que indica "La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar a silencio positivo", y; 3) para que se dispusiera que no es inconstitucional que en atención a la cuantía, naturaleza u objeto, puedan establecerse, por parte del Organo Contralor, condiciones razonables y proporcionadas al ejercicio de la facultad que otorga el artículo 184 constitucional a la Contraloría para refrendar los contratos del Estado.
La gestión a que se hace referencia, fue resuelta por la Sala Constitucional mediante el voto n° 9524-99 de las 9:06 horas del 3 de diciembre recién pasado, acogiendo únicamente el tercero de los puntos citados. Textualmente se dijo que "… es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, la Contraloría General de la República establezca condiciones razonables, proporcionadas y acordes con los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa y sus propias competencias a la facultad que el artículo 184 de la Constitución Política le confiere para refrendar los contratos del Estado, con lo que comprende a toda la Administración Pública sin excepción alguna, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público".
III.- SOBRE EL ORGANO COMPETENTE PARA REFRENDAR LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS BANCOS DEL SISTEMA BANCARIO NACIONAL:
De lo dicho hasta el momento es claro que el refrendo de los contratos que celebre la Administración, tanto centralizada como descentralizada (incluyendo los de los bancos del Sistema Bancario Nacional) debe ser realizado por la Contraloría General de la República.
Así, partiendo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional –en el sentido de que la jurisprudencia y los precedentes de esa jurisdicción son vinculantes "erga homnes"– no debería haber ningún problema para solucionar el asunto que nos ocupa. Sin embargo, existen disposiciones vigentes que circunscriben el requisito del refrendo de la Contraloría únicamente a los contratos celebrados por los Supremos Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Defensoría de los Habitantes y la Contraloría General de la República.
Al respecto, si bien en el planteamiento de la consulta se nos indica que tanto el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República como su reglamento (emitido mediante decreto n° 25515-MP de 2 de octubre de 1996) presentan ese problema, lo cierto es que revisados ambos textos encontramos que únicamente la norma reglamentaria contiene tal restricción pues entiende por contrataciones del Estado "…aquéllas que celebren los Supremos Poderes, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Defensoría de los Habitantes y la Contraloría General de la República" (artículo 2).
Así, podría afirmarse que la norma transcrita presenta una omisión contraria a la Constitución Política; empero, a nuestro juicio, esa omisión no es insalvable, pues puede ser superada integrando el artículo 2 del Reglamento que nos ocupa directamente con el artículo 184 de la Constitución Política y la jurisprudencia que lo informa, en los términos previstos en el artículo 9 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública.
Evidentemente si la Sala Constitucional –como intérprete privilegiado de la Constitución Política– ha establecido que el artículo 184 de la Carta Política prevé como deber de la Contraloría General de la República refrendar todos los contratos que celebre la Administración Pública, centralizada o descentralizada, mal podría pensarse que la omisión reglamentaria que se comenta sea óbice para cumplir el mandato constitucional, sobre todo si –como indicábamos– existe la posibilidad de integrar armónicamente ambos textos.
De otra parte, es oportuno señalar que la Contraloría General de la República, con fundamento en lo dispuesto por la Sala Constitucional en los Votos 5947-98 de 18 de agosto de 1998, y 9524-99 de 3 de diciembre de 1999 ya citados, solicitó al Poder Ejecutivo, mediante oficio N° 00211 de 7 de enero en curso, la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 25515-MP de 2 de octubre de 1996, debido a que el Organo Contralor "… está emitiendo, mediante resolución de este Despacho, un documento normativo en que regula el ejercicio de la competencia a que se refiere el inciso 1° del 1rtículo 184 de la Carta Política, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Constitucional en los votos anteriormente indicados, para lo cual resulta indispensable la derogatoria del Decreto Ejecutivo N° 25515-MP del 2 de octubre de 1996 …" .
Resulta claro a la Procuraduría General de la República que si bien la resolución completa de la sentencia N° 9524-99 no ha sido notificada (únicamente ha sido publicado el "Por Tanto" en el Boletín Judicial del 7 de enero en curso) dicho acto normativo –que será dictado por la Contraloría General de la República y que no es un Decreto Ejecutivo pues la competencia reglamentaria de las leyes le es exclusiva constitucionalmente al Poder Ejecutivo– deberá establecer las "… condiciones razonables, proporcionadas y acordes con los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa…" en que va a ser ejercida la facultad de refrendar los contratos de toda la Administración Pública (Voto 9524-99 ya citado).
IV.- CONCLUSION:
Con fundamento en lo expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que el órgano encargado de refrendar los contratos que celebre la Administración Pública tanto centralizada como descentralizada (incluidos los de los bancos del Sistema Bancario Nacional) es la Contraloría General de la República, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el artículo 2° del "Reglamento al Artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República" emitido mediante decreto n° 25515-MP de 2 de octubre de 1996, disposición que –sin perjuicio de su eventual derogatoria– debe integrarse armónicamente con el artículo 184 de la Constitución Política y la jurisprudencia que lo informa.
Del Señor Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica atento se suscribe,
 
 
Lic. Julio César Mesén Montoya
Procurador Adjunto
 
Cc: Lic. Danilo Chaverri Soto
Ministro de la Presidencia
Lic. Luis Fernando Vargas Benavides
Contralor General de la República
Lic. Manuel Martínez
Contraloría General de la República
Licda. Janeth Solano García
Proveedora Nacional a.i.