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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 143 del 01/12/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 143
 
  Opinión Jurídica : 143 - J   del 01/12/1999   

OJ-143-99


San José, 1 de diciembre de 1999


 


Doctor


Adolfo Rodríguez Herrera


Superintendente General de Valores


S. O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio C02 de 22 de octubre último, mediante el cual consulta si la Bolsa Nacional de Valores tiene derechos adquiridos que le permitan mantener su condición dual de bolsa de valores y bolsa de comercio, o si debe adecuarse al objeto único previsto por la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


El criterio legal de la Asesoría Jurídica de esa Superintendencia señala que, desde la entrada en vigencia de la Ley N. 7201 de 10 de octubre de 1990, se separan las actividades de las bolsas de valores de las de la bolsa de comercio, lo que se hace más evidente con la promulgación de la Ley N. 7732 de 19 de diciembre de 1997. Esta ley limita el objeto social de las bolsas de valores a las actividades autorizadas por esa ley, sea facilitar las transacciones con valores. La Bolsa Nacional de Valores S. A. se constituyó como bolsa de comercio, con objeto genérico, lo que le permitía negociar mercancías y títulos valores. Cita lo resuelto por la Sala Constitucional en la resolución N. 6692-94 de 15 de noviembre de 1994, en relación con la materia bancaria.


Agrega que el sistema financiero se integra no sólo por las entidades bancarias sino por aquéllas que participan en los mercados de valores organizados, de manera que la adecuada y eficiente regulación y supervisión de ambas, resulta trascendente para el interés de la colectividad. En orden a la Bolsa Nacional de Valores se añade que el Transitorio I de la Ley N. 7201 estableció que las bolsas que estaban autorizadas quedaban facultadas para seguir operando y que la Comisión Nacional de Valores les señalará plazo para que cumplan con todas las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Por lo que la Comisión le fijó un plazo a la Bolsa de Valores a fin de que se ajustara a lo dispuesto legalmente, entre lo cual estaba la separación de las actividades de la bolsa de valores frente a la bolsa de comercio. La Bolsa, sin embargo, continuó realizando actividades de bolsa de comercio.


Con la Ley del Mercado de Valores vigente queda igualmente prohibido que las bolsas realizan funciones diferentes de las propias de una bolsa de valores. En su opinión, el establecimiento de un objeto único y exclusivo responde a la necesidad de especialización y profesionalidad que requiere el mercado. En ellas se concentra la oferta y demanda de valores y contribuyen a la financiación de empresas y ofrecen diversas opciones de inversión a los ahorrantes. Como no es posible alegar derechos adquiridos frente a una ley de orden público, se concluye que la Bolsa Nacional de Valores carece de un derecho adquirido, que le permita mantener una condición dual de bolsa de comercio y de bolsa de valores.


Como se desprende de la consulta, el interés de la Superintendencia General de Valores reside en que la Procuraduría se pronuncie sobre la situación concreta de un sujeto determinado, la Bolsa Nacional de Valores, para que se determine si es titular de un derecho a mantener "una condición dual" que le permita funcionar como bolsa de comercio y bolsa de valores. En ese sentido, la consulta concierne una situación concreta y un sujeto privado concreto. En vista de lo cual, estima la Procuraduría que por los efectos que la Ley atribuye a sus dictámenes, el pronunciarse con efecto vinculante conduciría a una substitución de la Administración Activa. De allí que si bien se entra a conocer de su solicitud, el criterio que se emite carece de todo efecto vinculante.


La consulta atañe directamente la regulación de las condiciones de funcionamiento de una entidad interviniente en el mercado financiero y de la aplicación en el tiempo de las regulaciones correspondientes, lo que será analizado en ese orden.


A-. UNA ORGANIZACIÓN REFERIDA AL MERCADO DE VALORES


Dos características esenciales del régimen jurídico en orden a las bolsas de valores son la especialidad del objeto y la necesidad de una conformidad a los requisitos legales.


1-. Una organización especializada


Tanto la Ley Reguladora del Mercado de Valores N: 7201 de 10 de octubre de 1990 como la Ley N. 7732 de 27 de marzo de 1998, actualmente en vigor, conciben la bolsa de valores como una organización caracterizada por un objeto único y exclusivo, cual es la organización, promoción y facilitación de las negociaciones con valores.


La regla que se les aplica en orden al funcionamiento, es que estas organizaciones deben concentrar sus actividades en el desarrollo del mercado bursátil, por lo que no les está permitido el desempeño de otras actividades. Este objetivo estaba presente en el artículo 27 de la Ley N. 7201, al establecer como objeto de funcionamiento de las bolsas el


"facilitar las transacciones con títulos y procurar el desarrollo delmercado respectivo". El actual artículo 27 agrega que dicho objetivo es único. A lo cual se suma el hecho de que la Superintendencia General de Valores no puede autorizar el funcionamiento de una bolsa que tenga un objeto social diferente del establecido por la Ley. El objeto social debe "limitarse" a las actividades permitidas por la Ley Reguladora del Mercado de Valores (artículo 28.b) de la Ley vigente). En consecuencia, para que una bolsa de valores pueda realizar otras actividades requeriría una autorización legal. Correlativamente, la reforma a los artículos 398 y siguientes del Código de Comercio tiende a impedir que las bolsas de comercio ejerzan actividades propias de las bolsas de comercio. Dispone en lo conducente el numeral 402 del Código de Comercio:


"En las bolsas se podrán llevar a cabo, libremente, toda clase de contratos de comercio que se indique en la escritura social, excepto aquellos que sean prohibidos por las leyes o estén reservados a las bolsas de valores. Cualquier persona, natural o jurídica, podrá contratar en la bolsa, dependiendo de la naturaleza de ésta".


Cabe afirmar que la Ley tiende a la especialización, puesto que no se puede operar simultáneamente como bolsa de valores y bolsa de comercio. Esa especialización está acorde con la naturaleza de la bolsa de valores. Jurídicamente la bolsa no es sino un mercado organizado para promover y facilitar el desarrollo de operaciones bursátiles. De ese hecho, las bolsas de valores participan en el mercado financiero, donde cumplen una función de asignación eficiente de los recursos disponibles y proporcionan liquidez a las inversiones. Además, se les atribuye el fijar precios (artículo 29, d) de la Ley actual) "representativos" de la situación económica relativa a los valores que en ella se transan. En ese sentido, se asegura que en ella el mercado cumple la función reguladora que generalmente se le asigna por ciertas corrientes económicas.


2-. El funcionamiento depende del ajuste permanente al ordenamiento


La Ley Reguladora del Mercado de Valores regula, con pretensión de generalidad, el mercado bursátil. El funcionamiento de los diversos participantes en ese mercado es regulado y disciplinado conforme lo dispuesto en dicha Ley. Ese funcionamiento deriva del ajuste a la Ley especializada. En consecuencia, sólo los participantes que se conformen con sus prescripciones pueden participar en el mercado bursátil.


Conformidad que se garantiza a lo largo de todo el desarrollo de la actividad del participante. En orden a las bolsas, porque el inicio requiere de una autorización de funcionamiento por parte de una autoridad pública. No existe, en ese sentido, una libertad para funcionar como bolsa de valores. En el curso del funcionamiento, la Superintendencia garantiza la conformidad por la fiscalización del funcionamiento y ante todo, por el ejercicio de la potestad sancionadora.


Por consiguiente, el funcionamiento de una bolsa de valores, aún cuando sea sujeto privado, se origina y tiene fundamento en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, ley que forma parte del ordenamiento jurídico público.


Podría pretenderse descalificar esta afirmación respecto de la Bolsa Nacional de Valores partiendo de que ésta inicia sus operaciones conforme lo dispuesto en el Código de Comercio. Empero, se trata de una actividad que requiere autorización, por una parte y el desempeño posterior de las bolsas existentes, una vez entrada en vigencia la Ley N. 7201, no encuentra fundamento en el Código de Comercio, sino en la propia Ley Reguladora del Mercado de Valores, cuyo Transitorio I permitió que las bolsas existentes continuaren funcionando, por otra parte. Dispuso el referido Transitorio:


"TRANSITORIO I.- Las bolsas que estén debidamente autorizadas a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, quedan facultadas para seguir operando. La Comisión Nacional de Valores les señalará un plazo para que cumplan con todas las disposiciones de esta ley".


Lo que significa que la nueva Ley sometió la Bolsa Nacional de Valores a sus regulaciones, por lo que de pretender continuar funcionando a partir de la vigencia de esta Ley, debía sujetarse a las nuevas regulaciones legales. Entre ellas, el principio de un objeto único. Ergo, resulta inhabilitada para continuar operando como bolsa de comercio. Inhabilitación que se mantiene bajo la Ley de 1998. Simplemente, la autorización para funcionar como bolsa de valores actualmente deriva del Transitorio antes transcrito.


B-. OBLIGACION DE ADAPTABILIDAD CONSTANTE Y "DERECHOS ADQUIRIDOS"


Se pretende determinar si la Bolsa Nacional de Valores es titular de un derecho adquirido que le permite ejercer también como bolsa de comercio.


1-. Las entidades financieras están sujetas a constantes modificaciones Se ha indicado que la Bolsa Nacional de Valores opera como bolsa de valores en virtud del Transitorio I de la Ley N. 7201 Transitorio del cual se desprende la autorización para funcionar y la necesidad de un ajuste a las nuevas regulaciones. Es decir, a partir de la nueva ley la operación de la Bolsa debe ajustarse a sus regulaciones, de modo que esa operación deja de ser regulada por el Código de Comercio.


Las bolsas de valores intervienen en el mercado financiero, un mercado que está sujeto a frecuentes cambios, lo que obliga a los participantes a adaptarse a las necesidades que éste plantea. De allí que determinadas condiciones que la ley exige no sólo constituyan requisitos para el inicio del funcionamiento, sino esencialmente requisitos para su funcionamiento. En ese sentido, no puede pretenderse que el estatuto, el régimen de operaciones y por ende, la actividad de la entidad estén determinados por las normas y requisitos que regían en el momento de constitución y autorización de funcionamiento de la entidad. Es decir, que exista una petrificación del ordenamiento jurídico. Por el contrario, en aras de mantener la solvencia, liquidez del mercado y la confianza de los inversionistas, esas entidades están sujetas a un principio de adaptación constante o mejor dicho permanente, que las obliga a ajustarse a los nuevos cambios para operar en el mercado. La Ley Reguladora del Mercado de Valores optó por la especialización en virtud de la evolución del mercado, de los fines de la ley y como protección al inversionista y ese objetivo se impone a las bolsas que existían con anterioridad a su emisión. Ese principio de adaptación constante de las entidades financieras -las bolsas lo son aún cuando no resulten intermediarios financieros para efectos del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica- se encuentra plasmado en la resolución N. 6692-94 de las 14:42 hrs. del 15 de noviembre de 1994, de la cual extraemos los siguientes párrafos:


"...la fijación de un capital mínimo para las empresas bancarias privadas fue un requisito que se estableció en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional emitida en el año 1953, por lo que no se trata de un elemento nuevo a considerar para la constitución y funcionamiento de esos bancos. Asimismo, debe indicarse que el establecimiento de un monto mínimo de capital de los bancos privados no es sólo un requisito de constitución de la entidad, sino de funcionamiento, dadas las cambiantes condiciones del sistema financiero. En consecuencia, el establecimiento de un monto mínimo de capital -ya sea el fijado en la norma impugnada o el que con base en ella establezca la Junta Directiva del Banco Central - que se aplique a bancos que se encuentran funcionando con anterioridad a su fijación, afecta situaciones surgidas con anterioridad a la emisión de la disposición y los acuerdos impugnados, pero no afecta derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, porque el funcionamiento de un banco no constituye una situación de hecho consumada sobre la que el legislador o el órgano encargado por éste de establecer la fijación, no puede introducir modificaciones. El funcionamiento de un banco es una situación en constante ejecución y movimiento, en relación con la cual el mecanismo establecido en esas normas lo que pretende es actualizar o restablecer el valor real de un requisito de la entidad bancaria - el capital-, por la importancia que éste tiene como factor de seguridad, estabilidad y garantía principalmente, para acreedores e inversionistas de la empresa".


Y seguidamente reitera la necesidad de una regulación flexible en aras de las particulares de la actividad financiera:


"...Ahora bien, tampoco se observa infracción alguna a los derechos fundamentales con el mecanismo de fácil ajuste del capital que establece la disposición impugnada y que simplemente materializan los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central cuestionados, dado que la Sala entiende que las reglas referentes a la solvencia de las entidades bancarias, por la cambiante y ágil actividad financiera, deben ser normas de gran flexibilidad para el adecuado manejo de situaciones coyunturales. En ese sentido, se justifica frente a la dificultad que presenta la ley para reglar situaciones altamente dinámicas, cuya regulación debe adecuarse a nuevas circunstancias en forma prácticamente automática, si se pretende obtener un resultado eficiente, la existencia de un mecanismo ágil de ajuste del requisito del capital de los bancos privados que impida que por una reacción retardada frente a las cambiantes circunstancias económicas se produzcan consecuencias graves para la sociedad en general...".


En virtud de sus objetivos, la regulación de los mercados financieros es de orden público. Las bolsas de valores participan de esos objetivos en cuanto al promover un mercado de capitales y la inversión, proporcionan a la economía del país capitales necesarios en volumen y cantidad, coadyuvando a mantener un equilibrio entre ahorro e inversión.


De allí que los participantes en el mercado estén obligados a adaptarse a los nuevos requerimientos financieros y legales. Esta adaptabilidad contraría la integridad de las bolsas de valores? La respuesta es negativa porque esta clase de entidades debe estar siempre en disposición de adaptarse a los cambios que se produzcan; su condición jurídica, su organización y operación deben ser siempre susceptibles de enfrentar los cambios que la economía pueda sufrir en una situación dada.


2-. En orden a los "derechos adquiridos"


Es criterio de la Procuraduría que tal como se desprende de la resolución de la Sala antes transcrita, esa adaptabilidad constante no contraría el principio de irretroactividad de las normas y lo que se ha dado en llamar "derechos adquiridos".


El principio de irretroactividad se violenta cuando las normas jurídicas se aplican a actos consumados con anterioridad a su vigencia o bien a los efectos -igualmente consumados- de ese acto; es decir, si se pretende aplicar a la facta praeterita. Pero no puede afirmarse que se produce retroactividad cuando la nueva disposición se aplica a situaciones en curso de ejecución, respecto de las cuales es posible que la nueva disposición regule los efectos o situaciones no producidas, aún cuando éstos encuentren su fundamento en una disposición anterior. La ley nueva puede regir las condiciones de constitución y extinción de las situaciones jurídicas que no se habían presentado durante la vigencia de ley derogada, pero los efectos ya consumados conservan su valor conforme con la ley antigua. Señala la Sala Constitucional respecto al punto:


"...Retroactividad en su propio sentido significa que una ley pretende unir consecuencias jurídicas a un presupuesto de hecho consumado en el pasado. Por ejemplo, si la Ley "2" aumentara el capital social de los bancos constituidos conforme a la ley "1" y el legislador decretara consecuencias jurídicas para las operaciones de los bancos ya realizadas bajo el imperio de la ley "1". Otra situación es la que ahora se juzga, un sentido impropio de retroactividad: los bancos cuyo capital mínimo es el de la ley "1", a partir de la publicación de la ley "2" deben aumentarlo. El presupuesto de hecho: operar un banco privado no está consumado, está vivo; pro futuro el legislador incrementa el capital social y en garantía de los acreedores. Igualar el sentido estricto y el impropio de la retroactividad viene a mermar la potestad de la Asamblea Legislativa de dictar leyes e indirectamente, la potestad de legislar que el pueblo delegó en ésta, razones todas que abonan un pronunciamiento desestimatorio..." (Resolución N. 6692-94 antes transcrita.


Ello es más evidente tratándose de la regulación económica, por ser ésta de orden público. En efecto, respecto del orden público económico, se predica la aplicación inmediata de la nueva ley incluso para situaciones jurídicas anteriormente constituidas pero cuyos efectos se prolongan hacia el futuro. Aparte de que, en términos generales, las normas de orden público son de aplicación inmediata.


Respecto de "los derechos adquiridos" procede recordar que la jurisprudencia constitucional identifica tales derechos con aquéllos que han ingresado definitivamente en el patrimonio del sujeto. Permítasenos al efecto las siguientes transcripciones:


"...los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada...". Sala Constitucional, resolución N. 670-I-94 de 8:46 hrs. de 23 de diciembre de 1994.


"...el derecho adquirido, sobre todo relacionado con el aspecto patrimonial, denota una situación consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado o incide en la esfera patrimonial de una persona, creando una ventaja o beneficio constatable; que la situación jurídica consolidada representa un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos; que lo relevante de la situación jurídica consolidada es que, por virtud de una sentencia o de un mandato legal, haya surgido una regla clara y definida que vincula un determinado supuesto de hecho con una consecuencia dada; que nadie tiene derecho a la inmutabilidad del ordenamiento, es decir, a que las reglas nunca cambien, por eso el principio de irretroactividad no impide que una vez nacida a la vida jurídica la regla que conecta el hecho con el efecto, no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; que el principio opera para que una vez que se ha producido el supuesto de hecho condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla, no pueda impedir que surja el efecto condicionado esperado bajo el amparo de la norma anterior...." Sala Constitucional, resolución N. 6131-98 de 17:24 hrs. de 26 de agosto de 1998.


"No hay un derecho adquirido a la inderogabilidad de la ley, a su anquilosamiento, sino que los derechos adquiridos deben entenderse como condiciones individuales incorporadas al patrimonio al amparo de un marco normativo...", Sala Constitucional, N. 1308-99 de 16:33 hrs. Del 23 de febrero de 1999.


Esa condición de derecho ingresado definitivamente en el patrimonio privado es difícilmente predicable del derecho a operar como bolsa de comercio o bolsa de valores, puesto que el mantenerse funcionando como tal depende del ajuste a los presupuestos de la ley y, en el caso de las bolsas de valores a las regulaciones que emitan el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia General de Valores, así como por el hecho de que en este ámbito debe admitirse la flexibilidad señalada por la Sala Constitucional.


CONCLUSION:


De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


1-. La autorización para que la Bolsa Nacional de Valores funcione como bolsa de valores deriva del Transitorio I de la Ley N. 7201 de 10 de octubre de 1990.


2-. Tanto la Ley antes citada como la actual Ley del Mercado de Valores consagran la especialidad y exclusividad del objeto de las bolsas de valores, por lo que debe entenderse que las bolsas de valores deben funcionar exclusivamente como tales.


3-. Dado el origen de la autorización para funcionar de la Bolsa Nacional de Valores y conforme lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, no puede concluirse que esta entidad privada detente un "derecho adquirido" a un funcionamiento dual, como bolsa de valores y bolsa de comercio.


De Ud. muy atentamente:


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora