Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio de fecha 28 de setiembre de 1999, por medio del cual nos consulta desde qué punto procede medir la distancia que debe guardarse, por disposición reglamentaria, entre un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados.

A solicitud de este Despacho, en fecha 28 de octubre de 1999, nos fue remitido el criterio de la asesoría legal de la Municipalidad respecto al asunto en consulta, criterio donde se sostiene que las distancias respectivas (cincuenta metros en capitales de provincia y ochenta en el resto del país, según el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos, emitido mediante decreto n° 3510 de 24 de enero de 1974) deben medirse "… desde o a partir de la esquina más cercana del templo religioso, hasta donde se encuentra el local de juegos".

I.- OBSERVACION PRELIMINAR:

De previo a referirnos al fondo del asunto que interesa, consideramos necesario reparar en que el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica (nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) prevé algunos requisitos de admisibilidad que deben observar las gestiones consultivas planteadas ante esta Procuraduría.

En ese sentido, el párrafo primero de dicha norma dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la lectura de la disposición transcrita es claro que para requerir el criterio jurídico de esta Procuraduría, es preciso que la consulta correspondiente sea planteada por el jerarca de la Institución interesada, lo que en el caso de las Municipalidades implica la necesidad de que exista un acuerdo del Concejo Municipal que así lo disponga.

En la gestión que se analiza se echa de menos el acuerdo de cita; sin embargo, en esta oportunidad, obviaremos dicha omisión, partiendo de que en lo sucesivo deberá procederse conforme se ha indicado.

Con la finalidad de tener un panorama más claro al momento de dilucidar el punto concreto objeto de consulta, consideramos conveniente referirnos, en sentido amplio, a la forma en que se encuentran reguladas en nuestro medio las actividades relativas a la materia de juegos. Para ello, conviene reseñar que la Ley de Juegos (n° 3 de 31 de agosto de 1922) en sus dos primeros artículos, define qué tipo de juegos es prohibido y cuáles son permitidos. Dichas normas disponen:

"Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite"

"Artículo 2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo".

Al comentar los alcances de las disposiciones recién transcritas, este Despacho, en su dictamen C-028-73 de 11 de junio de 1973, indicaba:

"… la legislación vigente no prohibe el juego (que es consustancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en la oportunidad referida, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o "ronda" se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite)".

Por su parte, el Reglamento al la Ley de Juegos (emitido mediante decreto n° 3510 de 24 de enero de 1974) indicó, de manera específica, los juegos que de acuerdo a la caracterización hecha por la ley, debían considerarse permitidos (artículo 2) o prohibidos (artículo 3). Además, se establecieron ahí –aparte de las ya contenidas en la ley– restricciones relativas al desarrollo de actividades relacionadas con juegos, como por ejemplo: los requisitos que deben cumplir los establecimientos dedicados a esa actividad (artículos 5 y 9) y la distancia mínima que debe existir entre un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados (artículo 8).

Al referirse en términos generales a la regularidad constitucional de las disposiciones contenidas tanto en la Ley de Juegos como en su reglamento, la Sala Constitucional en su resolución n° 4167-96 de las 10:30 horas del 16 de agosto de 1996, indicó:

"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley N°3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas. Puede verse sobre este tema la sentencia N° 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números (sic) de la Sala números 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no solo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas".

III.- EN PARTICULAR SOBRE LAS DISPOSICIONES QUE RIGEN LA INSTALACION Y FUNCIONAMIENTO DE JUEGOS DE VIDEO:

De la lectura de la gestión planteada queda claro que la duda que origina este pronunciamiento se relaciona con el eventual otorgamiento de una patente para instalar un local dedicado a la explotación de juegos de video.

Atendiendo lo anterior, conviene indicar que mediante decreto n° 7881 de 3 de enero de 1978, reformado integralmente por el decreto n° 8722 de 13 de junio de ese mismo año, se emitió un "Reglamento de Máquinas de Juego" donde se establecen regulaciones específicas para ese tipo de actividad.

Concretamente, se indica ahí –entre otras cosas– que son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador dependa únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte, como las traganíqueles y otras similares (artículo 1) y que son permitidas, con restricciones, las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de monedas o fichas (artículo 2).

En cuanto a la edad, el reglamento aludido prohibe de manera absoluta la participación de menores de 12 años en tales juegos, así como la de mayores de 12 pero menores de 18 después de las diez de la noche (artículos 3 y 5). En relación con el horario, el decreto autoriza el funcionamiento de locales de este tipo de las cuatro de la tarde a las diez de la noche en días lectivos y de una de la tarde a once de la noche en días de asueto escolar, domingos y feriados (artículo 4). Por otra parte, se prohibe la instalación de máquinas de juego en lugares donde se expendan licores (artículo 7).

El reglamento a que hemos hecho referencia ha sido cuestionado en sede constitucional con fundamento en múltiples razones. En la sentencia n° 2981-96 dictada por la Sala Constitucional a las 14:33 horas del 19 de junio de 1996, se analizaron algunos de los reparos planteados contra la validez de sus disposiciones. Así, en lo que a la eventual violación al principio de legalidad se refiere, se dijo en esa oportunidad:

"… la reserva legal está establecida en la Constitución Política para la materia sancionatoria y tributaria, artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales, y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 constitucional; así lo ha interpretado esta Sala con anterioridad en reiteradas ocasiones (ver sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones por aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta Sala declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3) y 18) de la Constitución Política. Cabe señalar que es la propia Ley de Juegos, número 3, del treinta y uno de agosto de mil novecientos veintidós, y sus reformas, la que, en los artículos 1°, 2º y 3º, determina cuáles son los juegos que se prohíben; contrario sensu, al no incluirse los juegos de video o de máquinas entre las prohibiciones establecidas, se entiende que los mismos están permitidos. Pero, contrariamente al criterio del accionante, su funcionamiento es susceptible de ser regulado, ya que la fijación de los presupuestos bajo los cuales se otorga un permiso administrativo, constituye competencia propiamente administrativa. Así, la determinación de un horario dentro del cual se autoriza el funcionamiento de los locales de máquinas electrónicas de juego y la edad de los usuarios de estas máquinas, constituyen condiciones administrativas mínimas que regulan el ejercicio de una actividad lícita, las cuales no alteran derecho fundamental alguno".

Se descartó además, en la resolución de cita, la eventual violación a la libertad de comercio en los siguientes términos:

"La libertad de comercio o de empresa regulada en el artículo 46 de la Constitución Política está garantizada, en el tanto se autoriza el funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego; lo que hacen las disposiciones impugnadas es regular su ejercicio. En relación a (sic) este punto esta Sala ya se ha manifestado con anterioridad, e indicó que la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada, y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto -precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una serie de condiciones para ejercer una actividad comercial lícita. Así, el Estado está legitimado para regular el desarrollo de toda actividad comercial lícita, e inclusive, de imponerle cargas tributarias, por ejemplo (ver, entre otras, en este sentido, las sentencias número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y número 611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno, número 0143-94, de las dieciséis horas del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro). Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria del nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró: ‘La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general’ ".

Finalmente, la resolución aludida consideró razonables y proporcionadas las restricciones contenidas en el Reglamento de Máquinas de Juego al indicar:

"IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA. El otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas en un decreto ejecutivo. Las disposiciones impugnadas se refieren en concreto al horario de funcionamiento -al disponer que pueden abrirse de las dieciséis horas a las veintidós horas en los días lectivos, y de las trece horas a las veintitrés horas en los días de asueto escolar, domingos y feriados- y usuarios de las máquinas en cuestión -prohibiendo la participación de niños menores de doce años en este tipo de juegos-. Tales disposiciones no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ya que tienen como objetivo primario la protección del menor, y de todos es sabido que este tipo de juegos es potencialmente dañino para los niños".

Por otra parte, cabe preguntarse si existiendo un reglamento específico para la instalación y el funcionamiento de máquinas de juego, resulta aplicable a actividades relacionadas con ese reglamento (como es el caso de los juegos de video) las disposiciones contenidas en el "Reglamento a la ley de Juegos". Ello es importante porque la distancia mínima que debe guardarse entre un local de juego y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, está contemplada en el Reglamento a la Ley de Juegos y no en el Reglamento de Máquinas para Juegos.

A nuestro juicio, la respuesta a esa interrogante debe ser positiva. Nótese que el Reglamento a la Ley de Juegos constituye normativa de carácter general, de suerte que sus preceptos sólo podrían dejar de ser aplicados si las disposiciones de carácter especial recogidas en el Reglamento de Máquinas para Juegos contuviesen preceptos contradictorios o incompatibles con aquellos, lo cual no ocurre en este caso. Además, debe tenerse presente que todo este tipo de disposiciones tiende a proteger a la persona de una actividad que si bien es tolerada, no es incentivada por el Estado, por ser "potencialmente dañina", de manera tal que los criterios de interpretación deben ser restrictivos al momento de valorar la procedencia o no de aplicar una prohibición o restricción determinada.

La Sala Constitucional, en su resolución n° 1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 –tratándose específicamente de una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo– se pronunció a favor de aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:

"Si el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades, resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y 34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de amparo".

Hechas las precisiones anteriores, que resultan útiles para resolver el asunto que nos ocupa, conviene referirse ahora al punto concreto objeto de consulta, a saber: desde qué punto debe medirse la distancia que se debe guardar entre un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados. El artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos (como ya indicábamos) es la norma donde se regula esa restricción:

"Artículo 8º.- Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados".

Cabe mencionar que el artículo 9 del "Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores" (emitido mediante decreto 17757 de 28 de setiembre de 1987) contiene una disposición similar a la transcrita, pues prohibe explotar una patente de ese tipo en un local que estuviere ubicado a cuatrocientos metros o menos de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.

Al referirse al punto desde el cual debe medirse la distancia aludida en el párrafo anterior, este Despacho, en su dictamen C- 176-98 del 21 de agosto de 1998, indicó:

"Al disponer la norma en cuestión que: "la medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones", a juicio de este Despacho la medida debe realizarse desde el punto más cercano entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas en la actividad en cuestión (como por ejemplo un jardín con mesas, toldos, etc.) y la institución o centro que se pretende proteger, en el cual se debe comprender también las áreas que a pesar de que no estén construidas, son complemento necesario y directo para la actividad que desarrollan. Por ejemplo, en el caso de una escuela, el área protegida comprende no sólo el edificio donde se asienta la escuela, sino también las zonas de recreo o juego de los niños. Es decir, la medida no debe realizarse entre finca a finca, ni entre de edificio a edificio, sino entre las áreas utilizadas en cada caso, aunque no estén construidas".

En la situación específica bajo análisis, considera esta Procuraduría que las pautas que se utilizaron para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos, son las mismas que deben aplicarse para medir la distancia a que hace referencia el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que tanto la opción de medir la distancia mínima utilizando el método "de propiedad a propiedad", como el de "edificación a edificación", podrían conducir a conclusiones irrazonables.

En el primero de los casos, imagínese por ejemplo que el local de juegos esté ubicado en una propiedad o finca de grandes dimensiones y que alguno de los puntos de esa propiedad limite o se encuentre frente a una escuela o un templo religioso. En esa hipótesis, el local de juego propiamente dicho, podría estar ubicado a mayor distancia de la exigida con respecto al establecimiento que se pretende proteger y aun así, habría que considerar infringida la disposición que nos ocupa.

En el otro supuesto –o sea, si la medición se hiciera de edificación a edificación– (entendiendo que la edificación se inicia donde se levantan las paredes del local) podría presentarse el caso de que el edificio donde se instala el recinto de juegos, esté a más distancia de la exigida respecto a la edificación donde se ubica el establecimiento protegido, pero que los jardines, parques, sitios de recreo, etc., que pudiere tener alguna de las edificaciones (o ambas) se encuentren a menor distancia de la requerida. En ese caso podría considerarse que no existe infracción al ordenamiento jurídico, incumpliéndose con ello el objetivo pretendido por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Juegos.

Para evitar que una u otra situación se produzca, es preciso concluir que la distancia que debe separar un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local, entendiendo por este último, no sólo la edificación propiamente dicha, sino también los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar.

Es importante indicar además –aunque no forme parte del objeto de la consulta– que la medición de los cincuenta metros en capitales de provincia y de ochenta metros en el resto del país, debe realizarse en forma lineal, o sea, tomando como base el punto más cercano que exista entre el local de juegos y los templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza, pues si bien puede ser que no exista contacto físico entre uno y otro establecimiento, sí es posible que haya contacto visual o auditivo, todo lo cual se pretende evitar con la restricción que se analiza.

V.- CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la distancia que debe separar un local de juegos y templos religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local, entendiendo por este último, no solamente la edificación propiamente dicha, sino también los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar.

Del Señor Alcalde Municipal atentos se suscriben,  

Lic. Julio César Mesén Montoya          Licda. Alejandra Solano Cabalceta

Procurador Adjunto                     Asistente de Procurador