Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme al oficio número PE- 156-2000 del 29 de febrero del 2000, recibido en mi despacho el 6 de marzo de ese mismo año, suscrito por el entonces presidente ejecutivo, Eduardo León-Páez H, a través del cual consulta a este órgano superior consultivo técnico-jurídico lo siguiente:

"1.- En el caso de que un miembro de un órgano colegiado haya estado ausente en una sesión, y asista a la siguiente en la cual se aprueba el acta de la sesión anterior, tiene éste la obligación de votar la aprobación del acta o puede abstenerse de hacerlo?

2.- Si un director estuvo ausente en una sesión y en la siguiente sesión aprueba el acta de la sesión anterior, asume éste por dicha aprobación alguna eventual responsabilidad administrativa, civil o penal, por los acuerdos tomados en la sesión anterior y que quedaron consignados en el acta que éste aprobó?

3.- Al momento de conocerse en una sesión el acta de la sesión anterior para su aprobación, es viable legalmente que se apruebe dicha acta en forma parcial?

4. Es válido que un director que haya votado negativamente un acuerdo, vote posteriormente en forma afirmativa que el mismo sea adoptado como acuerdo firme en la misma sesión?"

I.- ANTECEDENTES DE LA CONSULTA PLANTEADA.

Según lo que indica el Licenciado Alvaro Leiva Escalante, director legal del ICT, en su memorando del 27 de enero del año que corre, un director que ha estado ausente en la sesión anterior no está obligado a aprobar el acta respectiva. Por otra parte, el aprobar el acta no conlleva que se esté aprobando el acuerdo y asumiendo la responsabilidad nuevamente. "Así, un director que haya votado negativo un acuerdo, al aprobar el acta en la sesión siguiente, no quiere decir que esté aprobando ese acuerdo, sino que está manifestando que efectivamente el acuerdo fue tomado en tales términos y que su voto fue negativo tal como queda allí consignado."

(1) Para efectos de exposición utilizaremos la siglas ICT.

Señala que al tratarse de dos acuerdos independiente (el acuerdo en sí y el que declara su firmeza), es posible que un miembro, él cual ha votado negativamente la adopción del acuerdo, vote afirmativamente su firmeza, sin que ello implique ningún tipo de responsabilidad ya que no está votando su contenido.

Por último expresa, que la aprobación debe darse con respecto a la totalidad del acta y no en forma parcial. "En caso de no estar algún director de acuerdo con alguno de los elementos allí consignados, puede solicitar las modificaciones de forma respectiva o bien interponer recurso de revisión contra los acuerdos tomados, y en último caso votar negativamente la aprobación del acta."

B.- DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En el dictamen C-094-1999 del 20 de mayo de 1999 nos referimos parcialmente a algunos de los temas que se consultan. Más adelante estaremos haciendo referencia a él.

II.- NORMATIVA APLICABLE.

Ley número 6227 de 2 de mayo de 1978, Ley General de la Administración Pública.

"Artículo 54.-

(…)

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".

   
   

La consulta plantea cuatro interrogantes al Organo Asesor, las cuales serán analizadas en forma separada.

A.- LA DISCUSIÓN Y APROBACIÓN DEL ACTA POR PARTE DE UN DIRECTOR QUE ESTUVO AUSENTE EN LA SESIÓN.

Para dar una respuesta correcta en este asunto, es necesario tener claro varios aspectos relativos al acta. En el dictamen C-94-1999 del 20 de mayo de 1999 expresamos sobre el acta lo siguiente:

"En primer lugar, se debe señalar que la aprobación del acta es un acto administrativo de gran importancia en los órganos colegiados. Por una parte, con su aprobación adquieren firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, salvo que se hayan declarado firmes. Por la otra, la validez y eficacia del acta condiciona la de los acuerdos adoptados.

Sobre el particular, Eduardo Ortiz Ortiz ,(2) señala:

(2) ORTIZ ORTIZ, (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, Tomo III, tesis 7, La Organización Colegial, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, material poligrafiado, páginas 11, 13 y 14. Citado en el dictamen C-018-99 del 26 de enero de 1999.

‘ Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial’.

‘El acto colegial, en síntesis, es el resultado de momentos procedimentales claramente distinguibles, e igualmente importantes para su formación: la votación de mayoría, y las actas fieles de lo votado. Si falta uno de tales elementos o momentos, el acto colegial no existe y si uno cualquiera es nulo o ineficaz, igual defecto padecerá el acto colegiado. Es esta la peculiaridad del acto colegiado en su estructura: el ser no sólo un acto complejo (votación mayoritaria) sino, además, un acto compuesto por otros dos , la proclamación y la documentación del voto, igualmente importantes que este último para producir el efecto final’.

Al estar referido el contenido del acta a la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que ha celebrado la sesión, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, su discusión, en el momento procesal oportuno, debe contraerse a su forma o redacción y a examinar si contiene todo y sólo aquello en que se ocupó el órgano en la sesión a que se refiere. Es por ello, que cuanto se somete a discusión el acta, como acto previo a su aprobación, a los miembros del órgano no les está permitido reabrir las discusión sobre los acuerdos adoptados, sino que sus intervenciones han de orientarse a verificar de si el acta contiene los puntos arriba señalados."

El acta, nos dice Cabanellas, es la "… relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada una de la sesiones de cualquier junta, cuerpo o reunión.

La voz acta deriva de la latina actus, que expresaba propiamente todo cuanto se hace o dice, se conviene o pacta: id quod actum est.(3)"

(3) CABANELLAS ( Guillermo) Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, 8° edición, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., página 73.

Dada la naturaleza y la finalidad del acta, es razonable sostener que un miembro ausente en una sesión no está obligado a votar el acta correspondiente. La razón es sencilla y lógica, al haber él estado ausente no tiene los elementos de juicio que le permiten hacer una valoración adecuada del documento. Es decir, sus juicios sobre si el acta contiene todo y solo aquellos asuntos que fueron discutidos y votados por el colegio no serían confiables, por la simple razón de que el director no puede dar certeza de algo que no le consta debido a su ausencia. Desde esta perspectiva, el Organo Asesor coincide con el Director Legal del ICT, en el sentido de que el acto de discusión y aprobación del acta es una acción de verificación a través de la cual se determina que lo consignado en esta corresponde en forma fehaciente ha lo discutido y aprobado en el colegio.

Ahora bien, debemos analizar dos consecuencias que se derivan de la anterior postura. La primera, de si solo los miembros del colegio que estuvieron presentes en la sesión puede participar en el acto de la deliberación y aprobación del acta. La segunda, de si existe una imposibilidad de participar en la deliberación y votación del acta de un miembro del colegio que estuvo ausente en la sesión respectiva.

En principio, somos de la tesis, por las razones que hemos indicado supra, que solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presente en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde ha lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.

Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.

Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpreta de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.

Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta. En el dictamen C-094-99, de repetida cita, indicamos sobre esta institución jurídica lo siguiente:

"En tercer término, la abstención es un instituto propio de los órganos políticos o parlamentarios, cuya finalidad es crear una tercera alternativa, cuando en el seno de un órgano colegiado, se pretende adoptar una decisión. En este caso, el voto del miembro no es ni afirmativo ni negativo, sino que constituye una no manifestación sobre el asunto que ha sido puesto a votación (4).

(4) Hablamos de una no manifestación sobre la votación y no sobre la deliberación, porque en el seno de los órganos colegiados los miembros que se abstienen pueden expresar sus puntos de vista sobre el asunto que se discute, como ocurre en algunos parlamentos o en organismos internacionales (Asamblea General de Naciones Unidas o en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas). Esta línea de argumentación no se aplica al caso que estamos comentando.

Sobre este aspecto, hemos expresado, en otras ocasiones, lo siguiente:

" Dice CABANELLAS que la palabra ‘abstención’ tiene más ‘frecuente aplicación en el Derecho Político y en el Parlamentario. (…) ; en el segundo , cuando no se emite el voto que corresponde por los representantes, unas veces como protesta, otras como obstruccionismo y las más para evitar una manifestación concreta ante determinado asunto o cuestión planteada en el parlamento’ CABANELLAS (Guillermo). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA, sexta edición, Tomo I, 1968, p. 24."

" La abstención se toma en consideración para determinar el quórum pero no funciona como un voto en contra. Si los votos a favor alcanzan la mayoría absoluta el acuerdo se toma"(5). (5) Dictamen C-250-98 del 24 de noviembre de 1998.

Ahora bien, el hecho de que uno de sus miembros se abstenga (6) de votar sobre un determinado asunto, como ocurre cuando se somete a aprobación el acta, no tiene el efecto de romper el quórum ( impedir que el órgano pueda continuar sesionando válidamente). Por lo tanto, la abstención debe computarse para efectos de determinar el quórum.

(6) Es importante hacer notar, que en nuestro Ordenamiento Jurídico Administrativo la figura de la abstención, tal y como la hemos conceptualizado, no está prevista. Con base en lo anterior, y de conformidad con el principio de legalidad, nos parece que un miembro de un órgano colegiado, que ha participado en una sesión necesariamente, tendría que asumir una posición a favor o en contra del asunto que se somete a votación. Los únicos casos en los cuales podría abstenerse de deliberar y votar es cuando tenga alguno de los motivos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial [ en la actualidad en el Código Procesal Civil] , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, o el que estamos comentando.

Por consiguiente, si en una determinada sesión hay cinco miembros y uno de ellos se abstiene de votar y cuatro de ellos votan a favor del acuerdo, se tiene por aprobado, debido a que se dio la mayoría."

El Organo Asesor no ignora que la línea de argumentación que estamos siguiendo podría afectar el buen funcionamiento del órgano. A manera de ejemplo:

Un órgano colegiado está integrado por 7 miembros. Sus nombres son: A, B, C, D, E, F y G.

A la sesión N.° 1 concurren A, B, C, D, E. En la próxima sesión ( N.° 2) asisten A, B, C y F. En esta hipótesis no existiría ningún problemas ya que al existir quórum (7), A, B y C pueden adoptar el acuerdo de aprobación del acta ( según el artículo 54 de la LGAP se necesita mayoría absoluta de los miembros asistentes para adoptar el acuerdo, sea tres).

(7) En el dictamen C-094-99 del 20 de mayo de 1999 expresamos: " ‘El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria par que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un el elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley’.

Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. A este tipo de quórum, la doctrina italiana, lo llama esctructural, a diferencia del funcional, que se refiere al número de miembros necesario para adoptar las decisiones; o del integral, que exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de las reuniones y la de los acuerdos de los órganos colegiados."

Supongamos que a la sesión N.° 3 asisten solo A, B, D y E. En este supuesto no se podría aprobar el acta debido a que D y E no están habilitados para emitir su voto, lo que impediría formar la mayoría para su aprobación, sea el voto afirmativo de tres miembros. Más grave se presenta la situación, cuando solo concurre un miembro que estuvo presente en las sesión N.° 2, como sucedería si asistiera en lugar de A G a la sesión N.° 3. En ambos casos, al igual que otros que podrían presentarse, será necesario esperar una futura sesión para alcanzar el número de votos necesarios que constituyen la mayoría absoluta de los asistentes a la sesión.

No obstante esas dificultades, además de otras que podría presentarse sobre todo en órganos colegiados donde hay suplentes, sus miembros han de asumir los deberes que le impone el ordenamiento jurídico en todo su rigor, debiendo ajustarse a los valores, principios y normas que aquel les obliga, de tal suerte que frente a ellos, y a su interpretación lógica y correcta, no se deben anteponer otro tipo argumentos. Debemos de recordar que el primer deber de un funcionario público es cumplir con sus deberes, salvo caso de fuerza mayor. En cuyo supuesto, si se cumplen con los deberes de la función pública en forma regular no existe ninguna razón para que el órgano no funcione en forma normal. Además, siguiendo las normas de la previsión y del normal desenvolvimiento de los órganos colegiados, existen los instrumentos jurídicos suficientes para impedir la parálisis de la Administración activa.

Por otra parte, consideramos que no se produciría un trastorno grave del órgano debido a que este puede conocer de los otros asuntos que se encuentran en la agenda u orden del día, dispensándose por motivo de una imposibilidad material ( nadie está obligado a lo imposible) la discusión y aprobación del acta, prolongándose por ello el plazo para que queden firmes los acuerdos. Enfocadas así las cosas, el problema es más aparente que real.

Otro aspecto que no podemos dejar de lado, se encuentra en el inciso 2) del artículo 56 de la LGAP que obliga a aprobar las actas en la siguiente sesión ordinaria. Como puede observarse, los casos que hemos analizados constituirían excepciones a la norma legal ya que las actas se estarían aprobando en sesiones ordinarias posteriores. Ante esta antinomia el operador jurídico debe optar por aquellas reglas que se ajustan a los principios elementales de la lógica, lo que a la postre informan todo el sistema jurídico y poseen una fuerza vinculante mucho mayor que una norma considerada en forma aislada.

En conclusión, un miembro que estuvo ausente en una sesión está imposibilitado de participar en la deliberación y en la votación del acta respectiva, es decir, debe abstenerse.

B.- EL DIRECTOR AUSENTE DE UNA SESIÓN QUE APRUEBA SU ACTA. RESPOSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES Y PENALES IMPUTABLES.

Hemos sostenido la tesis de que la situación que se plantea no es jurídicamente posible, por lo que el análisis de este punto, en principio, resulta ocioso.

Empero, si un miembro, que no puede ni debe participar en una deliberación y votación, concurre con su voto para que los acuerdos adoptados en la sesión anterior queden firmes, podría incurrir en alguno tipo de responsabilidad. En esta hipótesis podría ser responsable administrativa, civil o penalmente, no por los acuerdos tomados en la sesión anterior y que quedaron firmes gracias a que él aprobó el acta, sino porque emitió un acto para el cual no estaba autorizado o en el que existía un deber de abstención.

Los órganos y entes que conforman la Administración Pública están sometidos al principio de legalidad. En el dictamen 008-2000 del 25 de enero del año en curso expresamos lo siguiente:

"…debemos afirmar que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes (8).

(8) La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con "personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, ‘…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto (9).

(9) Ver voto N° 440-98 de la Sala Constitucional.

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

‘Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación.’"

En consecuencia, al no existir una norma habilitante del ordenamiento jurídico que le permita a un órgano colegiado aprobar en forma parcial una acta, la Administración activa está imposibilitada de actuar en tal sentido, máxime, y como bien lo afirma la asesoría legal del órgano consultante, cuando se trata de un documento integral, por lo que la aprobación debe darse con respecto al todo y no a una de sus partes.

Estamos en presencia de dos actos administrativos distintos, uno es el acuerdo en sí y el otro es el acto por el cual se declara firme. Desde esta perspectiva, bien puede un miembro de un órgano colegiado votar en contra de un determinado asunto y concurrir con su voto a la firmeza de éste sin que con ello incurra en una contradicción jurídica o en un vicio que afecte la validez o la eficacia del acto.

Por otra parte, no podemos perder de vista que el segundo acto lo que busca es adelantar la firmeza del acuerdo adoptado en la sesión respectiva. La regla general es que los acuerdos tomados en una sesión carece de firmeza (10), es decir, no pueden ser ejecutados antes de la aprobación del acta ya que pueden ser objeto de impugnación, salvo que los miembros presentes acuerden su firmeza, o sea, adelante esa condición o características del acto administrativo necesaria para su ejecución a través de una votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del colegio.

(10) CABANELLAS ( Guillermo), op. cit. página 205 nos dice que la firmeza se refiere al dicho de la sentencia –agregamos nosotros del acto administrativo-, "…cuando no cabe contra ella [ él] recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión; y también cuando ha sido consentida [o] expresa o tácitamente por las partes. La sentencia [ o el acto administrativo] firme causa ejecutoria y puede cumplirse desde luego." Como puede observarse, el concepto de firme es más de naturaleza procesal. Ha sido transplantado al procedimiento administrativo teniendo, en consecuencia, similar connotación.

El declarar firme un acuerdo en nada afecta su contenido. El acto ya está adoptado; empero, no se puede ejecutar por cuanto contra él se puede presentar un recurso revocatoria en tanto no esté firme, es decir, antes de la aprobación del acta. Lo anterior significa que el acuerdo adoptado se encuentra en una condición de "precariedad", toda vez que la voluntad del órgano puede ser revertida. Esta pausa que impone el ordenamiento jurídico es altamente conveniente, constituye un instrumento útil para rectificar posiciones adoptadas de forma apresurada sin tomar en cuenta todos los elementos de juicio, enmendar yerros, ponderar nuevos elementos y hacer una análisis sereno y reflexivo sobre una decisión adoptada, la cual podría no ser lo más conveniente para el interés público. Desde esta perspectiva, la declaratoria de firmeza del acuerdo en la misma sesión constituye una excepción a la regla, de ahí que se exige una mayoría calificada.

Ahora bien, puede ocurrir en el seno de un órgano colegiado que uno de sus miembros no esté de acuerdo con una determinada postura lo que lo lleva a votar negativamente el asunto. Sin embargo, en vista de que una determinada tesis ya fue adoptada en contra de su posición, resulte conveniente para el interés público su pronta ejecución. En este caso, y en otros más, bien puede él dar su voto para declarar firme el acuerdo. Su posición contraria a él no le impide jurídicamente votar afirmativamente su firmeza. Al ser actos separados, aunque vinculados entre sí ya que el segundo surge al vida jurídica a causa del primero, bien puede él votar afirmativamente la propuesta de firmeza que se somete a votación.

En conclusión, un miembro de un colegio puede votar afirmativamente la firmeza de un acuerdo a pesar de que lo haya votado negativamente.

1.- Un miembro de un colegio que estuvo ausente en una sesión está imposibilitado de participar en la deliberación y en la votación del acta respectiva, es decir, debe abstenerse.

2.- Si un miembro de un colegio, que no puede ni debe participar en una deliberación y votación, concurre con su voto para que los acuerdos adoptados en la sesión anterior queden firmes, podría incurrir en alguno tipo de responsabilidad.

3.- Al no existir una norma habilitante del ordenamiento jurídico que le permita a un órgano colegiado aprobar en forma parcial una acta, la Administración activa está imposibilitada de actuar en tal sentido.

4.- Un miembro de un colegio puede votar afirmativamente la firmeza de un acuerdo a pesar de que lo haya votado negativamente.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Viquez

Procurador Constitucional