C-017-98

29 de enero, 1998

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General

Consejo de Gobierno

S.O.

Estimado licenciado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio SGCG-0014-98, del día 22 de los corrientes.

  1. Planteamiento de la Consulta.

   Se indica en su misiva lo siguiente:

"Conforme fue dispuesto por el Consejo de Gobierno mediante artículo cuarto de su sesión ordinaria número ciento ochenta y cuatro, celebrada el día ocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete, le remito el expediente que contiene supuestas irregularidades en el otorgamiento de las frecuencias de radiodifusión 88.3, 88.5, y 88.7 Mhz a favor de los señores xxx y xxx.

A efecto de que la Procuraduría General de la República rinda una opinión técnica jurídica, que determine con claridad el procedimiento a seguir para el debido análisis del caso objeto de estudio".

    II. Análisis del Caso.

   Previo estudio de los antecedentes que acompañan su gestión, es dable concluir que la anterior interrogante se produce a consecuencia de la solicitud contenida en el oficio número DMG-3064-97, de fecha 21 de agosto de 1997, suscrito por la Ministra de Gobernación, MSC. Laura Chinchilla Miranda. En dicho oficio se solicita se proceda a la declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos que suponen el otorgamiento de las frecuencias de la banda de radiodifusión sonora modulada que se indicaron.

  Sobre esa solicitud es que se expresa la inquietud del Órgano Colegiado, específicamente sobre el procedimiento a seguir para dar curso, es lógico suponer, a la solicitud de declaratoria de nulidad. De seguido pasamos a recordar los criterios que sobre estos temas ya ha elaborado este Órgano Asesor y que brindan claridad sobre el punto.

  En primer término, debe indicarse que, en materia de las "licencias" o "concesiones" que se derivan de la aplicación de la Ley de Radio (Ley Nº 1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas), se ha considerado que nos encontramos en presencia de actos unilaterales que otorgan la potestad de utilizar un bien del dominio público:

"Según vimos en el apartado anterior, la competencia para otorgar concesiones de frecuencias de radio, le ha sido conferida al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación, previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio.

Ahora bien, el acto administrativo por el cual se acuerda la concesión de una frecuencia de radio, constituye un acto unilateral y concreto, tomado por la Administración a gestión de parte. El mismo debe fundarse en el cumplimiento de los requisitos y condiciones previstas al efecto en la Ley de Radio y su Reglamento". (Dictamen C-021-97 de 3 de febrero de 1997)

   Por otra parte, si el acto unilateral concede o no un derecho al particular beneficiado, comporta un dato esencial para los efectos de establecer el eventual procedimiento a seguir por parte de la Administración si estima que existen elementos suficientes para considerar dicho acto nulo. Sobre este extremo, la Procuraduría General indicó:

“A-. UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS SUBJETIVOS

En relación con varios acuerdos ejecutivos que otorgaron el uso de frecuencias en las bandas de 88 a 88.7 MHX, afirma el Departamento Legal del Ministerio que tienen como objeto un permiso a título precario.

Al tratarse de un permiso de uso del dominio público pueden ser revocados por razones de oportunidad sin responsabilidad administrativa.

Dada la imposibilidad jurídica de entrar a analizar por esta vía la regularidad de cada uno de los Acuerdos Ejecutivos a que se contrae la consulta, parte la Procuraduría General de que se trata de Acuerdos otorgados conforme lo dispuesto en la Ley de Radio y el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, así como que se ha seguido el procedimiento allí establecido. Por lo que, para efectos de la consulta, partimos de que se está ante un acto de la naturaleza prescrita por la citada Ley y su Reglamento.

Debe, así, establecerse cuál es la naturaleza del acto que otorga el uso de los servicios a que se refiere la Ley de Radio.

El régimen jurídico propio de los bienes demaniales permite la explotación por los particulares mediante concesión o permiso de uso, actos jurídicos de contenido y alcance diferente. Se exceptúan los casos en que la Constitución o la Ley ordenan determinado acto. En el supuesto de los servicios inalámbricos, conforme lo dispuesto por el artículo 121, inciso 24 de la Constitución, estos "sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

La referencia a "de acuerdo con la Ley" significa que la Asamblea Legislativa puede emitir una ley que regule en detalle los requisitos, procedimientos del acto por el cual se permita al particular la explotación del citado bien, así como sus derechos y obligaciones, estableciendo el marco bajo el cual se regirá la Administración Pública en relación con el citado demanio y en su actuación frente a los particulares. Se desprende de lo expuesto que, en ausencia de una prohibición constitucional, el legislador puede optar porque la explotación se origine en una concesión de uso de las frecuencias o bien, por un permiso. Estima la Procuraduría que en el caso de los servicios de radiodifusión, el legislador se inclinó por una concesión y no por un permiso de uso. La circunstancia de que reiteradamente el legislador haya utilizado el término licencia, que normalmente se refiere a un acto permisivo, no permite considerar que dicho acto sea un permiso de uso de carácter precario. Al respecto, cabe recordar con Marienhoff que:

"la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la arbitraria denominación que se le dé, depende de la estructura jurídica del acto creador del respectivo derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una "concesión" si reúne los caracteres de ésta y viceversa. Es la naturaleza y esencia del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo jurídicamente". M, MARIENHOFF: Tratado del Dominio Público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 410.

Diversas disposiciones de la Ley de Radio conducen a considerar que se está ante una concesión. No se trata solo de que el legislador utilizó el término concesión (artículos 2, 5, 7), sino de que por medio del acto de otorgamiento se confiere a su titular un derecho de uso que debe ser respetado no sólo por el resto de los particulares sino por la propia Administración otorgante. Veamos, La Administración está sujeta a un procedimiento tanto para otorgar las frecuencias como para cancelarlas. La cancelación, o en su caso la suspensión del funcionamiento de una radioestación no es discrecional, sino que conforme lo dispuesto en el artículo 5, inciso e) de la Ley de Radio debe motivarse en razones técnicas o de cualquier otra índole previstas en esta ley. Es, entonces, la propia ley la que regula los motivos para dejar sin efecto una licencia o suspender el funcionamiento de la radioestación. Por lo que no puede considerarse que exista una potestad discrecional para dejar sin efecto la concesión, como es lo normal tratándose de un permiso. En efecto, el permiso de uso es un acto revocable en todo momento, sin obligación de resarcimiento en favor del permisionario (artículo 150 de la Ley de la Administración Pública). Este no tiene un derecho oponible al Estado que tiene como obligación -única obligación- permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata, como se indicó, de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de su poder discrecional. Por el contrario, el concesionario goza de un poder jurídico especial sobre el bien de dominio público.

Ciertamente, ese poder no es un derecho de propiedad pero sí un derecho subjetivo oponible al Estado y que le da seguridad no sólo frente a terceros sino frente al Estado. Derecho que se traduce en la posibilidad de impedir una cancelación no fundada en motivos legalmente establecidos y, en su caso, el exigir una indemnización cuando la autoridad administrativa no se sujeta a esos motivos. El artículo 6º del Reglamento de Estaciones Inalámbricas debe entenderse en el sentido de que la no indemnización opera cuando la actuación del Poder Ejecutivo encuentra fundamento en las sanciones previstas en la ley.

Por demás, el hecho de que el artículo 25 establezca que:

"Las licencias se entenderán concedidas por tiempo limitado, pero se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley", no permite concluir que se esté ante un acto de naturaleza precaria.

Por el contrario, es lógico que tratándose de bienes demaniales, que no pueden salir bajo ninguna forma del dominio y control del Estado, los citados bienes solo puedan ser explotados por un plazo determinado, de modo que podría afirmarse ese carácter temporal como un elemento necesario del régimen jurídico de estos bienes. Pero temporalidad no puede confundirse ni significar precariedad.

Desde otro punto de vista, cabría considerar el hecho de que la explotación de las ondas electromagnéticas es considerada por la Constitución como una actividad estratégica. Se sigue de ello que se trata de una actividad importante tanto para el Estado como para la comunidad. Dado lo cual cabe recordar que la concesión se aplica en tratándose de actividades trascendentes o importantes, en tanto que el permiso -por su precariedad- se aplica respecto de actividades de menor trascendencia institucional o económica". (Dictamen C-139-97 de 31 de julio de 1997)

   Consideraciones las anteriores que, en nuestro criterio, tienen respaldo en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional. En este sentido, conviene recordar el antecedente contenido en el Voto de la Sala Constitucional Nº 5386-93 de las dieciséis horas del veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y tres. En nuestro criterio, del precitado pronunciamiento jurisdiccional se concluye sobre la naturaleza jurídica de "derecho" que contiene la asignación de una frecuencia para la explotación del bien demanial que aquí interesa. Así, refiriéndose a la legitimación de que disponían los accionantes, se indicó en aquel momento:

"D) El Departamento de Control Nacional de Radio fue puesto en conocimiento de la ilegitimidad que afecta al otorgamiento de frecuencias debatido en autos; legalmente debió haber oído a quienes derivasen derechos subjetivos o intereses legítimos del acto cuestionado y finalmente haber solicitado el dictamen de la Procuraduría General de la República sobre la manifiesta y evidente nulidad del acto. Fundamentan esa legitimación en sede administrativa el artículo 291 de la Ley General de la Administración Pública, el derecho fundamental de petición y el deber de la administración de restaurar la juridicidad, con especial énfasis si de bienes propios de la Nación se trata y si son cuestionados "actos y convenios contra las leyes prohibitivas", cuya nulidad la propia Constitución decreta (artículo 129).

E). Finalmente, fue puesta en conocimiento del Departamento Nacional de Radio la inconstitucionalidad del otorgamiento de la frecuencia que interesa el 30 de agosto de l991 (ver folio 34 del expediente administrativo), cuando no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para declarar en vía administrativa (artículo 175, Ley General de Administración Pública) la nulidad evidente y manifiesta del acto, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Obsérvese que el libelo en que se invoca la inconstitucionalidad y se apela ante el Ministro de Gobernación es del 22 de octubre de l991 (expediente principal, folio 39), con petitoria de anulación del acuerdo ejecutivo No. 268 de 4 de diciembre de l987, publicado en La Gaceta el l7 de febrero de l988". (El subrayado es nuestro)

   Incluso, en un Considerando posterior de la misma sentencia, se establece con claridad la característica de "derecho" que para el particular supone la autorización para explotar una frecuencia del espectro electromagnético:

"OCTAVO: Un último orden de razones alude a la procedencia de anular en esta sentencia un acuerdo ejecutivo contrario a la Constitución declaratorio de derechos subjetivos y una interpretación inconstitucional de la Ley de Radio y Televisión. Para excluir la procedencia de esa declaratoria se ha argumentado en autos como sigue:

"El acto que concedió la autorización para los fines pretendidos no fue objetado en su oportunidad por alguna persona legitimada, de modo que adquirió firmeza desde hace más de cuatro años ...plazo de sobra ya transcurrido en la especie" (folios l10 y 111).

Ciertamente, para que en sede administrativa pudiera decretarse la nulidad del acto, se requeriría acudir dentro del plazo de caducidad de cuatro años al procedimiento establecido al efecto en la Ley General de la Administración Pública. Tal término no viene al caso en el presente proceso: el acto impugnado y las normas ilegítimamente interpretadas adolecen de vicios de inconstitucionalidad, no meramente de ordinaria ilegalidad y han sido sopesadas las razones siguientes:

a) Están en juego bienes propios de la Nación, declarados así como trasunto constitucional de reivindicaciones históricas de bienes y actividades estimados esenciales por los costarricenses.

b) La Constitución excluye la posibilidad de una licencia radial perpetua: Los particulares sólo pueden explotar servicios inalámbricos "por tiempo limitado" (artículo 121, inciso 14, apartado c).

c) El otorgamiento de frecuencias a COMCEL S.A. conlleva la limitación temporal inherente a una "licencia" relacionada con la explotación del dominio público constitucionalmente definido, éste INALIENABLE e IMPRESCRIPTIBLE.

d) Si hipotéticamente se tomara el acuerdo aquí anulado por su valor facial de autorización de frecuencias de radio, la licencia tampoco sería perpetua: establece el artículo 25 de la propia Ley de Radio y Televisión:

"Las licencias se entenderán concedidas por tiempo limitado, pero se prorrogarán automáticamente mediante el pago de los derechos correspondientes, siempre y cuando se ajuste el funcionamiento e instalación de las estaciones a los términos de esta ley". (Énfasis agregado).

e) "Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa" (párrafo cuarto del artículo 129 de la Constitución Política). Ha de entenderse prohibitiva la disposición constitucional que impide la prestación privada de servicios telefónicos sin ley o sin concesión especial del legislador.

Por último, se reclama en este proceso -plenario y contralor objetivo de constitucionalidad- no únicamente la nulidad de un acto sino la inconstitucional interpretación y aplicación de la Ley de Radio y de su Reglamento, las cuales han dado lugar al funcionamiento del servicio público de telefonía cuestionado. Aseverar que en esta acción de inconstitucionalidad ha caducado la potestad anulatoria de la Sala respecto de un acto inconstitucional y la de declarar la inconstitucionalidad de la interpretación debatida de la Ley de Radio, significaría perpetuar un acto absoluta y manifiestamente nulo por violación de la Constitución Política a varios títulos y convalidar una interpretación inconstitucional del ordenamiento. Por lo que hace a derechos adquiridos por terceros de buena fe en relación con los actos que ahora se anulan, conforme al artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional quedan dimensionados los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad en el tiempo a efecto de protegerlos, manteniendo la situación actual por un período improrrogable de un año, contado a partir de la publicación de esta sentencia en el Boletín Judicial. Resulta así innecesario pronunciarse sobre la invocada inercia, omisión o abstención del Poder Ejecutivo de iniciar procedimiento para ajustar a derecho la conducta de las empresas Comcel y Millicom (acción número 2444-91)".

   En la línea de considerar que el otorgamiento de frecuencias para la radiodifusión comporta actos administrativos creadores de derechos subjetivos, puede verse, además, el contenido de nuestros dictámenes C-031-90 de 5 de mayo de 1990 y C-129-96 de 6 de agosto de 1996.

   Viene de todo lo expuesto en este aparte que la figura aplicable a la utilización por los particulares del bien de dominio público comprendido en el concepto de servicios inalámbricos lo es la concesión. Derivado de ello, y con respaldo en la doctrina del derecho administrativo, es dable concluir que el acto administrativo mediante el cual se materializa la autorización para utilizar el bien de dominio público bajo comentario importa un otorgamiento de derechos para el administrado. Consideración que se refuerza de la misma naturaleza de la relación jurídica que se establece entre la Administración y el concesionario, la cual importa la asunción de un status jurídico en donde se destacan con claridad obligaciones y derechos no asimilables con otras formas de utilización de los bienes de dominio público (v.g., permiso de uso). Incluso, la realidad evidencia que la situación del administrado se ve sustancialmente modificada por la concesión, implicando tanto aspectos patrimoniales -compra del equipo necesario para operar-, como de la titularidad para impedir injerencias ilegítimas en la explotación de su frecuencia. Bajo esta tesitura, procede ahora indicar el procedimiento aplicable a este tipo de actos cuando los mismos sean cuestionados en cuanto a su legalidad.

   El tema adelantado en el párrafo precedente in fine puede englobarse en lo que la doctrina denomina la teoría de los actos propios de la Administración y la forma en que ésta puede lograr la eliminación de los efectos jurídicos de ellos. Ello resulta importante en tanto se implique, en un determinado caso, dejar sin sustento una situación beneficiosa para el administrado, lo cual se engloba dentro del concepto más amplio de la seguridad jurídica como garantía fundamental de los habitantes de la República. Atendiendo a estas consideraciones, el precepto contenido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y su desarrollo jurisprudencial -tanto en sede administrativa como en la emanada de la Sala Constitucional- deviene de obligada cita.

   Por un lado, se ha destacado la utilización excepcional de este numeral en cuanto faculta a la Administración a anular en su propia esfera de competencias un acto declaratorio de derechos, haciendo especial referencia a los extremos relativos a la calificación del vicio que afecta al acto -evidente y manifiesta-. Por otro, se destacan las garantías que concomitantemente se deben respetar al eventual perjudicado con la declaratoria de nulidad que allí se contempla –utilización obligada del procedimiento ordinario contemplado en el artículo 308 de la misma Ley-. A efectos de un panorama genérico del tema, nos permitimos las siguientes transcripciones:

"La necesaria utilización de este procedimiento y los requisitos que de ello se derivan han sido puestos en evidencia por este Órgano Asesor en los siguientes términos:

"En tratándose de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta contenida en un acto administrativo declaratorio de derechos, la declaratoria de tal nulidad se puede hacer por la propia administración sin necesidad de acudir al proceso de lesividad contemplado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Como requisito para proceder, se regula expresamente la necesidad de contar con un dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General. Sin embargo, y en vista de que se afectarían situaciones jurídicas de terceras personas, deviene necesario garantizar a los eventuales perjudicados un procedimiento en el cual puedan aducir las razones que consideren oportunas (...)

Tal procedimiento se encuentra regulado en los artículos 308 y siguientes de la misma Ley General (...)”. (Dictamen C-038-96 del 5 de marzo de 1996)

"Esta Procuraduría ha establecido que la solicitud de su dictamen en estos casos por parte de la Administración, es la consecuencia de la tramitación de un expediente conformado por todas las resoluciones y actuaciones que hubiese sido preciso dictar para anular un acto creador de derechos subjetivos.

En ese mismo orden de ideas, se ha determinado que se debe brindar oportunidad amplia de defensa a la persona beneficiada en éste caso del derecho generado por el acto presuntamente nulo, de conformidad con los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (...) ". (Dictamen C-004-94 del 12 de enero de 1994)

   También la jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha referido con detalle a las garantías del debido proceso en sede administrativa y la raigambre constitucional de su observancia en esta sede:

" (...) En efecto, tal y como lo ha señalado esta Sala, en otras resoluciones tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental.

(...) Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo. Todo ello es constitutivo de lo se engloba dentro del debido proceso (...)". (Voto N.º 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).

"Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de exigir mayores garantías procedimentales. La administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concebido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en las hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto (...) ". (Voto Nº 755-94 de las 12 horas 12 minutos del 4 de febrero de 1994)

   Asimismo, para obtener una noción más clara y precisa del procedimiento que se comenta, resulta oportuno recordar lo expresado sobre el mismo en la explicación de motivos de los redactores la Ley General de la Administración Pública:

"El procedimiento ordinario o plenario, en cuanto se articula siguiendo el principio de "preclusión", a través de etapas definitivas, y se integra, en general, con todos los requisitos y formalidades distribuidas a lo largo del proyecto, necesariamente para la seguridad, igualdad y lealtad de las partes en el curso de un completo debate procesal, como medios de garantizar el acierto la legalidad y la justicia del acto final, en provecho tanto de la Administración, como del administrado, según sea quién tenga de su parte la razón .

Por eso, juegan en este procedimiento todas las garantías de conocimiento, de continencia procesal, de derecho, carga e intervención en la petición, el debate y la prueba, de posibilidad en las alegaciones y para la impugnación, prontitud, eficacia y justicia del acto final (...). QUIROS CORONADO, Roberto, Ley General de Administración Pública Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Editorial Aselex, San José, 1996, p. 379). (Dictamen C-223-97 de 24 de noviembre de 1997)

   En esta misma línea de criterio, se evidencia la claridad que sobre el tema maneja la Sala Constitucional de conformidad con las siguientes citas de su jurisprudencia contenidas en dictamen C-061-96:

"Desde la perspectiva de análisis indicada en este aparte, lo primero será revisar la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional sobre los actos propios de la Administración.

Los numerales 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública regulan el procedimiento a seguir cuando la Administración, por si misma, pretenda revocar o anular un acto administrativo declaratorio de derechos. Los artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, regulan, por su parte, la posibilidad de que la Administración pretenda anular un acto suyo, pero a través de un proceso judicial.

Los citados artículos lo que vienen a regular son los casos en que la Administración puede modificar sus actos cuando al amparo de los mismos se hayan generado derechos subjetivos.

Así, el artículo 155 regula la revocación que se encuentra prevista para los supuestos en que la Administración, por razones de conveniencia, mérito u oportunidad, y siempre que exista una grave divergencia entre los efectos del acto y el interés público, decide dejar sin efecto un acto administrativo declaratorio de derechos, debiendo solicitar previamente el dictamen de la Contraloría General de la República; debe existir pronunciamiento expreso en cuanto a los daños y perjuicios producidos.

Por su parte, el artículo 173 regula la figura de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declaratorios de derechos, que procede, en términos generales, en los supuestos en que el acto administrativo nació a la vida jurídica faltándole algún requisito exigido por el ordenamiento jurídico, o bien con algún defecto (1). Esta categoría tiene a su vez varias subdivisiones que posteriormente se analizarán.

La anterior aclaración resulta necesaria hacerla, puesto que los procedimientos varían según el supuesto de que se trate.

Ahora bien, tratándose de nulidad, nuestra Ley General únicamente estableció la posibilidad de revertir un acto propio de la Administración declaratorio de derechos subjetivos en vía administrativa cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta (2). Para ello debe seguirse el procedimiento ordinario contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y solicitarse el dictamen a esta Procuraduría, todo de conformidad con el numeral 173 de la citada Ley.

Así pues, cuando el acto contenga una nulidad relativa o bien absoluta pero no evidente y manifiesta, la Administración debe recurrir a la vía de la lesividad (artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), siendo por tanto, un órgano jurisdiccional el encargado de determinar la existencia o no del vicio.

En relación con los artículos citados, existe copiosa jurisprudencia de la Sala Constitucional, por lo tanto, citaremos únicamente aquellas resoluciones que tengan una relación directa con el asunto sometido a nuestro conocimiento.

"...que la anulación del acto administrativo que otorgó al recurrente la exención, anulación hecha con base en la existencia de la acción de inconstitucionalidad violó los derechos adquiridos por el recurrente... Es importante recalcar también la indebida actuación del órgano administrativo no solamente a la luz del principio de irretroactividad del artículo 34 de la Constitución, sino también a la doctrina de los actos propios según la cual, las autoridades públicas no pueden ir en contra de sus propios actos declarativos de derechos, salvo en los casos y dentro de los límites estrictos en que la ley expresamente lo permita. Esto impide a la Administración anular un acto emanado de ella misma, sí de él han nacido derechos subjetivos a favor de los particulares, sea ese acto válido, sea anulable o incluso absolutamente nulo, si esta nulidad no es además absoluta, evidente y manifiesta, y previo dictamen vinculante hoy de la Procuraduría General de la República, según reza el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública..." (Voto No. 1721-90 14:06 del 30 de noviembre de 1990)

"...II.- Sin entrar a pronunciarse sobre la cuestión de fondo, es decir, si la autorización dada en un inicio es nula o no, lo cierto es que la misma produjo derechos a favor del recurrente, permitiéndole trabajar como homeópata. Ante tal circunstancia, cobran vigencia las limitaciones impuestas al ente público con base en los principios recogidos, entre otros, en los artículos 11 y 34 de la Constitución Política en relación con la posibilidad de anular o revocar unilateralmente sus propios actos declarativos de derechos. Como lo ha sostenido la Sala en resoluciones anteriores, la doctrina de los actos propios, según la cual los entes públicos no pueden ir contra sus propios actos declarativos de derechos, salvo en casos extremos como los de revocación dentro de lo dispuesto en el artículo 155 y los de nulidad absoluta, evidente y manifiesta y previo dictamen vinculante, hoy de la Procuraduría General de la República, conforme lo dispone el artículo 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública, la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos, estaba impedida para anular la autorización a favor del señor Bergold y al hacerlo violó sus derechos constitucionales adquiridos. La nulidad tendría que plantearse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante el correspondiente proceso de lesividad..." (Voto No. 1850-90 de las 14:18 horas del 14 de diciembre de 1990)

"I. La Sala encuentra que con los actos impugnados se violó el debido proceso, pues la Comisión Técnica de Transportes dejó sin efecto actos declaratorios de derechos, como los que concedían autorización a Empresas de Transportes Santa Ana Sociedad Anónima, de manera pura y simple. En el primero de los actos (acuerdo Nº 2 de la sesión 2503 de 7 de setiembre de 1990), se revocó el permiso provisional para operar la ruta Santa Ana-San José y viceversa, sin que se cumpliera la condición mediante la cual se había otorgado, esto es, que se adjudicara en firme la licitación de la ruta. Y en cuanto al segundo acto impugnado (...), no solamente se realizó cuando ya estaba planteado el primer recurso de amparo y esta Sala había ordenado no tomar respecto de la empresa recurrente acto alguno que afectara su situación (...), sino que aduce la Comisión demandada en su informe a la Sala que se trataba de un permiso concedido por error, por un órgano sin competencia como es la Dirección General de Transporte Automotor (...). Esta justificación es inadmisible, toda vez que existe también un procedimiento a seguir, en tratándose de actos absolutamente nulos y/o de actos cuya nulidad absoluta sea evidente y manifiesta. La no utilización de los medios jurídicos puestos a la orden de la Administración por el ordenamiento, hace que lo actuado se torne ilegítimo y se dé la violación a los derechos constitucionales de la empresa recurrente, particularmente la garantía contenida en el artículo 39 Constitucional, norma que no fue citada en los recursos, pero que la Sala de oficio, en la comprensión de los sometido a su conocimiento, considera necesario declarar..." (Voto No. 66-91 de las 14:24 horas del 11 de enero de 1991)

De lo anterior puede extraerse un elemento importante: aun cuando el acto sea dictado por error y por un órgano incompetente, se debe mantener hasta tanto no se sigan los procedimientos adecuados para anularlo.

A mayor abundamiento, podemos citar la siguiente resolución:

"...II.- De lo que se ha tenido como probado en el presente amparo, al recurrente se venía retribuyendo, por habérsele reconocido desde tiempo atrás por la Administración, el beneficio de un cuarenta y cinco por ciento por concepto de "prohibición". Tal reconocimiento no podía ser retirado en forma intempestiva e inmotivada, aun cuando el pago se originara en un error, toda vez que de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política (artículo 34), la administración no puede actuar contra actos propios sino mediante los procedimientos que garanticen al beneficiario de los derechos otorgados, la posibilidad de defensa. La Ley General de la Administración Pública establece el procedimiento para anular un acto nulo, absolutamente nulo, con un procedimiento especial si la nulidad absoluta es evidente y manifiesta. Pero, en todo caso, con garantía del debido proceso, toda vez que se trata de revertir derechos otorgados, en este caso a un servidor que vería disminuidos sus ingresos en un cuarenta y cinco por ciento. En el fondo no se trata de que deben consolidarse los errores que se cometen al reconocer derechos por la Administración, sino que su corrección queda sujeta a que se cumplan las formas y plazos que el ordenamiento jurídico establece, en protección del principio de seguridad jurídica que recogen globalmente los artículos 34, 39 y 41 de la Constitución Política." (Lo resaltado no es del original) (Voto 1329-91)

A través de lo indicado al inicio y de las resoluciones de la Sala Constitucional transcritas, queda claramente establecido cuáles son los procedimientos que tiene la Administración para revertir un acto administrativo generador de derechos subjetivos". (Dictamen C-061-96 de 30 de abril de 1996)

   Teniendo en cuenta todo lo expuesto, es posible afirmar que el acto administrativo mediante el cual se autoriza a un particular la explotación de una empresa de radiodifusión es un ejemplo que encaja dentro de las prescripciones contenidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Consecuentemente, el procedimiento para analizar la eventual nulidad, evidente y manifiesta, de un acto o actos en particular que versen sobre esta materia es el contemplado en el numeral 308 de la misma Ley General. La utilización del procedimiento ordinario, por demás está decirlo, es un aspecto adicional que integra la garantía del debido proceso que informa toda declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre actos declaratorios de derechos.

   A modo de conclusión, nos permitimos citar nuevamente el dictamen C-139-97 que resulta de especial consideración en este tema:

"B-. EL PROCEDIMIENTO DE DECLARATORIA DE NULIDAD

Se consulta cuál es el procedimiento que debe seguir la Administración para dejar sin efecto acuerdos que otorgaron bandas no asignables, en violación del artículo 16 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Se arguye que el acto de otorgamiento de las licencias es en el contenido del acto. Y es este vicio lo que determina el interés en determinar el procedimiento para dejar sin efecto los acuerdos que otorgan las frecuencias.

Al respecto, es preciso señalar que no corresponde a la Procuraduría en este momento determinar si existe una violación al ordenamiento, que permita a la Administración dejar sin efecto los Acuerdos en mención. En el caso que nos ocupa, la concesión es acto creador de derechos subjetivos por lo que la Administración sólo podría dejarlo sin efecto si es disconforme substancialmente con el ordenamiento y, concretamente, si se está ante una nulidad absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, previo dictamen de este Órgano Consultivo.

No escapa a su conocimiento que, conforme la citada Ley, para que dicho acto pueda emitirse, la Administración debe iniciar un procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de nulidad absoluta, procedimiento que debe ser contradictorio (artículo 308 de la Ley General de repetida cita) a fin de que se cumpla con el derecho al debido proceso, que la Constitución garantiza al concesionario. Una vez concluido el procedimiento, de estimar la Administración que sí procede la declaratoria de nulidad, debe remitir el expediente a ésta cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado numeral 173".

Conclusión.

   Este Órgano Asesor reitera su posición en el sentido de que las concesiones para utilizar una frecuencia de radiodifusión (Ley N.º 1758 de 19 de junio de 1954) importa un acto administrativo declaratorio de derechos. En virtud de dicha naturaleza, si la Administración estima que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá acudir a los requisitos del procedimiento ordinario (artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública) para dar trámite al expediente administrativo que necesariamente ha de levantarse para los efectos del artículo 173 del citado cuerpo normativo. Luego de contar con el correspondiente dictamen de este Órgano Asesor, procedería la emisión del acto final del procedimiento.

   Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADOR ADJUNTO