OJ-045-98

San José, 20 de mayo de 1998

Señor

Lic. Carlos E. Padilla R.

Director de Asesoría Legal

Ministerio de Comercio Exterior

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio NºD-098-98 de 26 de enero de 1998, por el que remite el expediente administrativo de la sociedad HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad Nº 1037.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General Nº PGR-37 de 7 de marzo de 1996 -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene carácter de opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I. MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE:

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta (Nº 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas):

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo anterior, tales como: ...".

"ARTICULO 66-CH.- Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [hoy Ministerio de Comercio Exterior, según reforma introducida mediante el artículo 13 inciso c) de la Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996] deberán rendir en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señala el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [léase también Ministerio de Comercio Exterior] ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las exportaciones (Nº 5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación según la gravedad de la falta en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materia prima y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se dieren inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la solicitud del contrato de exportación o de producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior].

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procedimientos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción o para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo. Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuere pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones [hoy Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), según reforma introducida por el inciso b) del art. 13 de la referida Ley Nº 7638] y deberá ser debidamente presupuestada".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señala esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director. Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia. La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente para los efectos de este estudio el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en el presente contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrados documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos. No obstante, lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y al concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales, pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren. La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

CONTRATO DE EXPORTACION Nº 1037 "HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A.".

ANTECEDENTES:

1.- En fecha dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y nueve se suscribió el Contrato de Exportación Nº1037 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Edgar Brenes André e HIDROCULTURA DEL ATLANTICO Sociedad Anónima, representada por Thomas Lorenz Wiedenmann N. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (CNI), mediante resolución Nº 1037, tomada en la sesión Nº 109 celebrada el veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y nueve (publicada en La Gaceta Nº109 del ocho de junio del mismo año) y la vigencia de los beneficios allí descritos rige a partir del tres de marzo de mil novecientos ochenta y nueve hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis (ver folios del 1 al 18 del legajo correspondiente a ese contrato de exportación, agregado al expediente administrativo).

2.- Mediante Resolución del Ministerio de Comercio Exterior de las 9:45 horas del 12 de febrero de 1997 se le impone a la empresa Hidrocultura del Atlántico por presentación tardía del informe del periodo fiscal 95-95 una multa fija correspondiente al equivalente al cinco por ciento de los incentivos recibidos por la empresa al amparo del contrato de exportación durante el período fiscal 95-96. Para cumplir con el pago de la multa se le conceden treinta días hábiles (folios 3 y 4 del expediente administrativo).

3.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior recibe informe de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, oficio Nº G.O.2069-97 en el sentido de que la empresa HIDROCULTURA S.A presentó extemporáneamente el informe anual de operaciones de los períodos 95-96, que no procedió a cancelar la multa correspondiente a tal incumplimiento, pues la multa debió haber sido cancelada a más tardar  el día dos de abril de 1997 y que a la fecha no habían presentado la certificación del Contador Público Autorizado (ver folio 58 del expediente administrativo).

4.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior vuelve a recibir informe de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete, oficio No.G.O.-2604-97 en el sentido de que la empresa HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A. presentó extemporáneamente la certificación del Contador Público Autorizado a efecto de cancelar la  multa correspondiente por al presentación extemporánea del informe anual de operaciones de los períodos 95-96 (ver folio 61 del expediente administrativo).

5.- Ante ello, el Ministerio de Comercio Exterior dispuso iniciar el procedimiento administrativo a la empresa HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (resolución Nº O.D.-060-97-001 de las ocho horas y cuarenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete, suscrita por el titular de la cartera ministerial y por Catalina Morales Soto en representación del órgano director del procedimiento). En esa misma oportunidad, se estipula que el procedimiento se ha establecido en virtud del posible incumplimiento del pago de una multa impuesta por al presentación tardía del informe anual de los períodos 95-96 por lo que se podría configurar una violación a la cláusula novena inciso b) del contrato de exportación No.1037 y se cita a una comparecencia oral y privada a celebrar a las nueve horas del cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete (ver folios 62 y 63 del expediente administrativo).

6.- Según la respectiva acta de comparecencia, el representante de la sociedad, señor Thomas Lorenz Wiedenmann N. estuvo acompañado por Carlos Bermúdez de calidades desconocidas, empleado de la empresa y la señora Liliana Bermúdez en calidad de asesora legal de la empresa, el señor Bermúdez sostuvo en la audiencia " ...que iniciaron gestiones ante el Banco Central desde el mes de octubre pidiendo listado de exportaciones y les entregaron los documentos que constan en el expediente el veintiocho de noviembre, casi un mes después de solicitado. Que corroboran los documentos del Banco Central con los de ellos y se dieron cuenta que faltaba información y así lo hicieron saber al Banco, el cual dio cuenta que en efecto el tabulado estaba incompleto y les solicitó 140 fotocopias.

Presentaron las fotocopias en diciembre y les entregaron la certificación el veintisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, sin firmas. Agrega el señor Bermúdez que sin esa certificación el contador no podía hacer el informe pues del todo debía coincidir con la declaración de la renta y que aunque el contador trató de tenerlo listo para el treinta y uno de enero, le fue imposible. Señala que presentaron copia de informes anteriores aprobados y revisados en tiempo.

También indica que para calcular la multa solicitaron desde febrero que les extendieran una certificación de exoneraciones de exportaciones y se la entregaron en mayo.

Manifiesta además que todas las certificaciones solicitadas ante las instituciones del Estado duran aproximadamente un mes o dos o a veces más. Continúa diciendo que el tres de febrero vino a las ocho de la mañana para presentar el informe y le dijeron que no lo recibían ... que Procomer y Banco Central le dijeron que lo que cuenta es la presentación y no la revisión del informe. Que siempre los han presentado. Que para este período se sigue con el problema pues el Banco tiene la información del período fiscal hasta junio, por lo que van a tener que proporcionarles nuevamente la restante información. Que desde que no le recibieron el informe, él ha estado apersonándose al Ministerio. Que el Banco ni siquiera tiene la información y que eso hace imposible presentar a tiempo el informe anual respectivo." (ver folio 68 al 70 del expediente administrativo)

7.- El órgano director del procedimiento, mediante oficio Nº DAL-450-97 de veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dirigido al Ministro de Comercio Exterior presenta informe de pruebas sobre la Sociedad HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A., indicando lo siguiente:

a) Que por resolución de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y siete se le impone multa a la empresa HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A. por haber vencido el plazo establecido para presentar el informe anual.

b) Que de conformidad con el Oficio G.O.2069-97, recibido el 7 de mayo de 1997, se informe a la empresa que le correspondía pagar una multa por presentación tardía del informe anual correspondiente al período 95-96 y que el plazo para pagar dicha multa venció el dos de abril de mil novecientos noventa y siete. Asimismo para esa fecha no presentaron la Certificación de Contador Público Autorizado.

c) Que HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A., presentó dos escritos uno de 7 de febrero y otro de 28 de abril de 1997, ambos dirigidos al Ministro y por los cuales la empresa señala que por motivos fuera de su alcance le fue imposible presentar el informe anual dentro del plazo establecido, por lo que lo presentaron al día siguiente del vencimiento. Además indican los motivos del atraso.

d) Que mediante oficio G.O. 2604-97 de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER, de fecha de recibo 27 de mayo de 1997, se informó que la referida empresa presentó extemporáneamente, el 23 de mayo de 1997, la Certificación de Contador Público Autorizado para efecto de cancelar la multa.

e) Que de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta, artículo 66D) y la cláusula novena inciso b del contrato de exportación, existe base suficiente para acordar la revocatoria del contrato sin responsabilidad para el Estado o la suspensión de los incentivos por un período determinado.

f) Que mediante oficio O.D.-060-97-001 se pone en conocimiento la empresa del inicio del procedimiento administrativo.

g) Que en la comparecencia oral y privada que tuvo lugar el cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, compareció el representante de la sociedad acompañado por un empleado de la misma y la representante legal e hizo una serie de manifestaciones por los cuales presentaron el informe y la Certificación del Contador Público Autorizado de manera extemporánea, alegan que el atraso de la presentación de ambos documentos se debió a la duración para la entrega de datos para la confección de esos documentos por parte de oficinas del Estado y su pretensión va dirigida a que no se le castigue con el pago de la multa producto no de la negligencia de la empresa sino del aparato burocrático. Que han tenido problemas en la finca debido a factores meteorológicos y que si suspende el contrato se acentúan los problemas de producción en la finca.

h) Que se comprueba que la empresa presentó extemporáneamente el informe anual y no acreditó certificación del Contador Público Autorizado para calcular multa.

i) Que de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta, artículo 66D) y la cláusula novena inciso b del contrato de exportación, existe base suficiente para acordar la revocatoria del contrato sin responsabilidad para el Estado o la suspensión de los incentivos por un período determinado.

8.- El Ministerio de Comercio Exterior, mediante oficio de fecha de recibido seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa HIDROCULTURA S.A. a los efectos de que ésta emita su criterio y así cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación 1037.

III. CONCLUSION PARA EL CASO DE HIDROCULTURA S.A.:

   A partir de los antecedentes que se tienen por acreditados -ciñéndonos al efecto exclusivamente a la información que arroja la lectura del respectivo expediente administrativo-, cabe concluir que la empresa HIDROCULTURA DEL ATLANTICO S.A. incumplió con su obligación de pagar la multa correspondiente por presentar tardíamente el informe anual correspondiente al período 95-96 dentro del plazo que le fue otorgado.

   Ciertamente, con ello se ha configurado el supuesto de hecho previsto en los artículos 66-a contrario sensu-, 66-D inciso b) de la Ley Nº 7092, arriba transcritos, así como que el inciso b) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la Administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiere justificar válidamente los referidos incumplimientos, caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial. Lo anterior tomando en cuenta las disposiciones del Reglamento "Normas sobre los Beneficios, Plazos y Condiciones de los Contratos de Exportación”.

   Finalmente, es importante advertir que si el Ministerio de Comercio Exterior decidiera dejar sin efecto este contrato de exportación, aún así no quedarían relegados los particulares de posibles responsabilidades frente al Fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por conceptos de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular, atentamente se suscribe,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Adj.: original del expediente administrativo

de HIDROCULTURA S.A.