C-068-87

25 de marzo de 1987

CONSULTANTE: Asociación de Desarrollo Integral de Tejar de El Guarco, Cartago.

I. PROBLEMA PLANTEADO

Expresa el informe, tras una inspección del lugar, que la Municipalidad de El Guarco, en sesión Nº 33 de 2 de octubre de 1986, artículo 2º, acordó ayudar, donándoles un lote municipal, sin detallar ubicación y fecha, a tres familias necesitadas de vivienda, incluida la señora xxx, quien localizó y construyó su casa de habitación en madera sobre zona verde y servidumbre, entre los lotes 223 y 224 de la Urbanización Hacienda Vieja, por la que atraviesa un tubo colector de aguas fluviales y potable. El informe considera irregular el proceder de doña xxx, que la Municipalidad debe restablecer el uso de la franja verde y da cuenta de que el INVU aprobó los planos de la mencionada Urbanización del 27 de mayo de 1980.

II. LEGISLACION APLICABLE

Cuando se autorizaron los planos de dicha Urbanización, regía el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento de Urbanizaciones, aprobado por la Junta Directiva del INVU en sesión 2408 del 5 de junio de 1973 (Alcance 86 a La Gaceta 136 del 20 de junio de 1973), que en lo concerniente a habilitación de terrenos urbanos, estipulaba en el Capítulo III, punto 10:

"El paso de redes para servicios de electricidad, acueductos y alcantarillados u otros sistemas, deberá estar localizado preferentemente en los derechos de vía y, en todo caso, a través o sobre áreas de uso público a  ceder gratuitamente a la entidad que corresponda. Por lo tanto, no serán aceptables servidumbres prediales en oposición a la norma indicada", las que deban quedar a favor de la Municipalidad. Ello ocurrió en la especie,  pues el lote donde se asentó la señora xxx es zona verde -no construible- y está afectado por una servidumbre pública de agua potable y pluviales. Las ideas precedentes se relacionan con la Ley de Planificación Urbana, que, en el artículo 40 manda a todo urbanizador ceder gratuitamente las áreas destinadas a vías, parques (con ámbito para campos infantiles) y facilidades comunales, fija la superficie porcentual y agrega: "Hecha la excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes expuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No  obstante, la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo anterior".

Norma desarrollada por el Reglamento vigente para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones en el Capítulo I, punto 1.9, II, punto 11.3; III.3.6.1 y III.3.6.2. Luego, desde el momento que las áreas verdes de la Urbanización entraron a dominio municipal no era dable enajenarlas o conferirlas en goce único a particulares. Ingreso que tuvo lugar formalmente al aprobarse -con el correlativo transferimiento de espacios a patrimonio público- los planos de la Urbanización, que integran el Mapa Oficial local, según los artículos 1 y 43 de la propia Ley de Planificación Urbana. El primero define el Mapa Oficial como "el plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la posición de los trazados de vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales".

El 43 estatuye que: "el Mapa Oficial, junto con los planos o el Catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos". Y si los planos de Urbanización, visados por la Municipalidad y el INVU, describían en el lote que ocupa la señora xxx el uso público: zona verde con localización de redes para servidumbre de acueducto y alcantarillado, son claro registro de la propiedad y afectación aludidas. Añádase que tratándose de bienes demaniales, respecto a los que opera el principio de inmatriculación, no precisa tampoco la inscripción en el Registro para consolidar la titularidad municipal, bastando el simple uso público:

"Artículo 44 ibídem: "El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad sin consta en el Mapa Oficial". Por último, teniendo el inmueble poseído el destino legal de área verde, no puede cambiársele por el de vivienda, que no consiente el ordenamiento en este caso sin autorización legislativa.

"Artículo 45. Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador, mas si tuvieren un destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa". Transferencia de uso (por vivienda) que iría en demérito de los fines perseguidos con tales áreas de reserva y, siendo públicos, hacen ineficaz el interés privado para disponer en esta materia, e implicaría un desborde de competencia con evidente desviación de poder, la actuación municipal en contrario (artículos 11 y 13, puntos 2 y 3 de la Administración Pública y resolución del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera No. 5579 de 16:50 horas del 25 de mayo de 1982, que hace buen acopio de jurisprudencia).

III. CONCLUSION

Con fundamento en las razones expuestas, estimamos que efectivamente es ilegal la ocupación ejercida por la señora xxx sobre el terreno situado entre los lotes 223 y 224 de la Urbanización Hacienda Vieja, por cuanto se trata de un área pública, de destino específico, que no admite disfrute exclusivo de particulares, ni variación de uso en la forma que se ha hecho, edificándola. Indicándose que el acuerdo de la Municipalidad de El Guarco de 2 de octubre de 1980, Acta Nº 33, artículo 2º, omite el detalle del lote a donar a doña XXX, no puede inferirse que sea el que detenta, o pretender derechos subjetivos en él. Por consiguiente, su posesión deviene en mera tolerancia, y, al ser pública y notoria, revela permisividad tácita de la Municipalidad. Lo procedente es entonces que el Concejo tome un acuerdo, comunicándolo a la interesada, donde le ordene el desalojo y la remoción de la vivienda, dentro de un corto plazo prudencial, que le fijará, apercibiéndola de llevarlos a cabo con auxilio de la fuerza pública, una vez firme lo resuelto (o declarado así), si incumple. (Doctrina de los artículos 17, 140, 146 y 156 de la Ley General de la Administración Pública y de las potestades de autotutela). Igual acuerdo adoptará si existiere permiso expreso. Pero si lo hubiere donándole el citado lote, lo que no consta, tendría un vicio de nulidad absoluta, por versar sobre un bien demanial que está fuera del comercio de los hombres. Supuesto en el cual, como el acto es declaratorio de derechos y la presunta nulidad evidente y manifiesta, deberá anularse de oficio, con apego en los artículos 173 y 174 punto 1 de la Ley General de la Administración Pública y llenando el trámite contemplado en los artículos 308 y siguientes.

En suma, ante la Municipalidad corresponde gestionar lo pertinente, y, para lo que a bien tenga decidir, se le remite copia al Concejo de este pronunciamiento.

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

Procurador Agrario y Ambiental