OJ-031-98

San José, 22 de abril de 1998.

Licenciado

José Manuel Echandi Meza

Gerente a.i.

JUNTA DE PROTECCION SOCIAL DE SAN JOSE

S.D.

Estimado señor:

   Muy atentamente, y con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a la consulta formulada por usted mediante Oficio No. G-394-98, de 20 de febrero de 1998, mediante el cual se requiere el criterio de este órgano superior técnico consultivo, en relación con las remuneraciones que deben incluirse en la determinación del salario promedio mensual percibido por una servidora, la señora Irma León Valverde, durante los últimos seis meses de relación laboral, para el cálculo del monto de auxilio de cesantía, y concretamente, si se "debe incluir la totalidad del retroactivo pagado, o en su defecto únicamente la proporción que por  dicho pago corresponde a los meses citados".

   Para el presente estudio se contó también con copia del memorial de reclamo administrativo presentado por la señora León ante los señores Miembros de la Junta Directiva de esa Institución, documento que fue remitido por dicha persona a esta Procuraduría.

I.-        ACLARACION PRELIMINAR.

   Analizada la situación planteada en su consulta, y de la documentación que se aporta, y la suministrada por la señora Irma León Valverde, se concluye que se trata de una situación particular y concreta de esa servidora, a quien se le ha efectuado el pago de prestaciones y debe determinarse si le corresponde incluir en el respectivo cálculo, los montos que recibió como retroactivo salarial, generado en 1994 y reconocido por sentencia, en el cálculo del salario promedio mensual de los últimos seis meses servidos.

   Consecuentemente, y por tratarse de un caso concreto, este Despacho se encuentra jurídicamente inhibido para emitir criterio, pues compete a las autoridades correspondientes de esa Junta, como administración activa, resolver a lo interno y bajo su responsabilidad los asuntos particulares que surjan dentro de la relación de servicio con sus servidores. Así, deberá esa Institución como administración activa, resolver la situación concreta objeto de consulta.

   Ante situaciones similares, la Procuraduría General de la República ha mantenido mediante reiterada jurisprudencia administrativa, que este órgano consultivo no puede sustituir a la administración activa en la resolución de casos concretos.

Así, en el dictamen C-194-94 de 15 de diciembre de 1994 se expresó:

"Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa."

   No obstante lo anterior, y con el afán de ilustrar diversos aspectos jurídicos generales referentes al tema consultado, expresamos las siguientes consideraciones jurídicas:

II.        CONSIDERACIONES JURIDICAS EN TORNO A LA FIGURA DEL SALARIO.

   El concepto "salario" se encuentra establecido en el artículo 162 de nuestro Código de Trabajo como ". . . la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo.".

   Constituye entonces el salario uno de los elementos integrantes del contrato individual de trabajo, como aquella contraprestación patronal frente a la prestación de los servicios. En ese carácter se encuentra contenido en el artículo 18 del referido Código.

   Acudiendo al tratamiento que la legislación laboral otorga al salario, podemos decir que por su naturaleza el salario puede ser en dinero o en especie, percibido por unidad de tiempo, y que distingue el carácter oneroso del contrato de trabajo. Pero, fundamentalmente el salario corresponde a una contraprestación remunerativa de los servicios efectivamente prestados.

   Para la doctrina el salario es ". . . el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquél. El salario lo constituye la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo y tiene su origen en la contraprestación que está a cargo del empresario en reciprocidad a la cesión del producto de su actividad por el trabajador.". (Cabanellas, Guillermo. Contrato de Trabajo, parte general, Volumen II, p.325).

   Por su parte nuestros Tribunales de Trabajo han considerado que". . . el salario comprende no solo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales que por zonaje o por antigüedad se otorguen a los trabajadores; y debe ser con base en la suma total devengada que se calculen todas las indemnizaciones que otorga el Código respectivo. . .". (Tribunal Superior de Trabajo. Resolución No. 3959 de las 14:55 horas del 22 de agosto de 1974.).

   Con los conceptos expresados hasta ahora no queda duda del carácter retributivo o remunerativo que tiene el salario frente a la prestación de servicios, dentro del esquema sinalagmático de las relaciones obrero patronales.

III.      NATURALEZA JURIDICA DEL AUXILIO DE CESANTIA.

   Conforme lo establecido en el numeral 29 del Código de Trabajo, no cabe duda de que el auxilio de cesantía tiene un carácter indemnizatorio, frente a los despidos injustificados que colocan al servidor en un inminente estado de desocupación no deseado por él. Ese carácter no se pierde aunque el trajador pase a prestar servicios con otro patrono (artículo 29 inciso e) de ese código).

IV.      CALCULO DEL MONTO A PAGAR POR CONCEPTO DE AUXILIO DE CESANTIA.

   Según lo establece el citado código laboral en su artículo 30 inciso b), "La indemnización que corresponda se calculará tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato, o fracción de tiempo menor si no hubiere ajustado dicho término.".

   De la anterior disposición jurídica interesa destacar el concepto de salario devengado, para los efectos de orientar la solución del asunto sometido a consulta, ya que deberá esa Institución considerar entre otras circunstancias, sí el retroactivo cancelado a la señora Irma León Valverde en los últimos seis meses de relación laboral, constituye o no salario devengado.

   Así, por salario devengado se define "Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice así que se devengan costas, honorarios, sueldos, etc." (Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1974, p.704.).

   Se trata entonces de "adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título." (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, Vigésima Edición, Editorial Espaza-Calpe, Madrid, 1984, p.490.).

   Finalmente, en la Enciclopedia Jurídica Española se conceptúa el término devengar como "hacer alguno suya una cosa mereciéndola, o adquirir derecho a ella por razón de trabajo o servicio, como devengar salario." (Tomo Duodécimo, Francisco Seix, Editor, Barcelona, 1910, p.151).

   Teniendo como referencia los anteriores conceptos, interesa ubicarnos en la comprensión de los salarios devengados que se han de considerar para la determinación del cálculo de las prestaciones legales indemnizatorios, en los términos establecidos en el referido artículo 30 inciso b) del Código de Trabajo.

   El tratadista Enrique Herrera nos aclara la situación al afirmar que " a los fines de la determinación de la indemnización se considerarán únicamente los salarios mensuales efectivamente devengados durante el año aniversario precedente al distracto, o al período integro de la prestación en el caso de que la vinculación hubiere sido menor. (. . .). Es necesario destacar que no toda la remuneración percibida debe tenerse en cuenta a los fines citados, requiere que el salario se liquide con periodicidad mensual, y que las sumas que lo integran tengan además carácter de "normal y habitual.". (Tratado del Derecho del Trabajo. Tomo V, Antonio Vázquez Vialard, Director. Herrera Enrique. Capítulo Décimo Noveno "Extinción del Contrato de Trabajo." Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, pp.277 y 278.).

   De lo anterior se establece que los salarios devengados durante los últimos seis meses de prestación efectiva de servicios corresponden a las remuneraciones salariales efectivamente percibidas con el carácter de normalidad y habitualidad, como contraprestación a los servicios efectivamente prestados durante los últimos seis meses de relación laboral.

   Así, al referirse al salario promedio devengado, la jurisprudencia ha expresado que "debe ser con base en la suma total devengada que se calculen todas las indemnizaciones que otorga el Código respectivo. . .". (Tribunal Superior de Trabajo de San José, Sentencia 3959 de 14:55 horas del 22 de agosto de 1974.)

   Por su parte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución No.72 de las 14 :30 horas del 7 de junio de 1989, al referirse al salario devengado que debe considerarse durante los últimos seis meses de relación laboral, estimó que se trata de las remuneraciones generadas durante ese período, aunque sean remuneradas con posterioridad al transcurso de dicho semestre, sin que pueda desvirtuarse como salario.

   Lo anterior significaría que únicamente se considera salario devengado el percibido aún después de los últimos seis meses de prestación laboral, pero que correspondan a la remuneración originada en el trabajo efectivo, normal y habitual desempeñado durante ese período.

V.        LA COSTUMBRE SEGUIDA POR LA JUNTA DE PROTECCION SOCIAL ANTE SITUACIONES SIMILARES.

   Según indica la señora León Valverde en su escrito de reclamo administrativo, ante situaciones similares la Junta ha considerado en el cálculo correspondiente, retroactivos pagados al servidor durante el referido período de los últimos seis meses de relación laboral. Expresamente afirmó que "La mejor muestra de ello es que esa práctica es costumbre administrativa en la Junta de Protección Social de San José. Al efecto véanse los casos de liquidaciones laborales de Francisco Sanabria y Mario Mesén, entre otros.". (página 5 del reclamo administrativo).

   Estimamos que para la decisión que deberá tomar esa Junta en la resolución del caso concreto que nos ocupa, es necesaria la consideración de la existencia real de la figura de la costumbre como fuente integrativa de un derecho adquirido en favor de los servidores.

   Para ello, la costumbre como una forma de producción de normas jurídicas consiste "en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias. Por repetición general quiere decir. . ., que el comportamiento no sea el hecho de algunas personas sino que constituya la práctica; por uniforme quiere decir que en la serie de los actos no debe intercalarse aunque concurran aquellas circunstancias, una práctica diferente. En la conocida obra de Mario de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, al comentar sobre la costumbre como fuente de obligaciones se dice que el primero de sus elementos consiste en la repetición de una conducta durante un tiempo; el segundo, que fuera general o que sea practicada por la colectividad con la conciencia de que se trata de un precepto obligatorio, con la convicción de que, de faltar a ella intervendrá el Estado para imponerla coactivamente ; y se agrega una última cuestión, que la parte que la invoca probará su existencia. "(citado por la referida Sala Segunda en la Sentencia No.125 de las 9:05 horas del 9 de agosto de 1991.).

   Con lo anterior expresado únicamente puede corresponder a esa Institución determinar si efectivamente ante situaciones similares como la reclamada por la señora León existe costumbre como fuente normativa a la cual deba acudirse para la decisión de ese caso concreto.

VI.      CONCLUSION.

1.-        Aunque sea ocioso insistir, conviene confirmar a manera de conclusión que este órgano consultivo no puede sustituir a esa Institución como administración activa, en la decisión del caso concreto que representa la situación de la señora Irma León Valverde, por lo que deberá la Junta proceder a resolver bajo su responsabilidad el reclamo administrativo formulado por esa exservidora.

2.-        Con las consideraciones jurídicas expresadas con anterioridad deberá esa Junta establecer si las sumas percibidas por la señora León por concepto de retroactivo originado en 1994 y cuyo pago se efectuó en noviembre de 1997 por orden judicial constituye o no salario devengado para los efectos jurídicos establecidos en el artículo 30 inciso b) del Código de Trabajo.

3.-        Finalmente, y de existir en la Institución una costumbre como fuente normativa de derechos, en los términos que se describen con anterioridad, y que pueda beneficiar la decisión del caso concreto en favor de la interesada, quedará también a la decisión de la Junta acoger o no el reclamo administrativo planteado en función de que casos similares se hayan decidido favorablemente a los intereses de los  servidores, con las características de repetición general, constancia y uniformidad, que integran la costumbre como fuente de derecho.

   De usted con toda consideración,

Guillermo Huezo Stancari                                      Olga Duarte Briones

PROCURADOR ADJUNTO                                 ASISTENTE

GHS/odb.