C - 057- 98

San José, 1 de abril de 1998

Ingeniero

Javier Flores Galarza

Presidente Ejecutivo

Consejo Nacional de Producción

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº 096-98 de 5 de febrero de 1998, en el que formula una consulta de carácter jurídico, relacionada con los funcionarios de confianza al servicio de la Institución.

   Expresa usted en su planteamiento que la Convención Colectiva vigente en esa Entidad, "...en su artículo 12, contiene una enumeración de empleados de confianza, superior a los permitidos por los lineamientos de Política Salarial, emitidos por la Autoridad Presupuestaria para la categoría en que se ubica el Consejo Nacional de Producción, para los períodos 1997 y 1998. La Junta Directiva del Consejo se ajustó a los lineamientos dichos."; seguidamente manifiesta que: "Nuestra consulta se orienta hacia determinar si los funcionarios, que de conformidad con la Convención Colectiva son de confianza, pero de acuerdo con los lineamientos quedarían excluidos de esta categoría, les sería aplicable la Convención Colectiva en cuanto a procedimientos de remoción.".

   En orden a lo consultado, me permito manifestarle lo siguiente:

   Examinado que fuera el instrumento colectivo de trabajo que rige en esa Entidad, aparte del artículo 12 por usted citado, para efectos del presente estudio, interesa también tener en consideración lo dispuesto por el 24, primer párrafo, dada la clara relación existente entre ellos. Dichas cláusulas, por su orden, disponen lo siguiente:

"Artículo 12º: El presente Convenio, no será aplicado en cuanto a procedimientos de nombramiento y remoción, a los siguientes representantes y trabajadores de confianza: Miembros de Junta Directiva, Presidencia Ejecutiva, sus Secretarias y Chofer, Asesores de Junta Directiva, Secretario de Junta Directiva, Gerente General, sus Secretarias y su Chofer, Sub-Gerente General y su Secretaria, Auditor General, Sub-Auditor General, Asistente de Presidencia Ejecutiva, Asistente de Gerencia General y Sub- Gerencia, Gerentes de División, Sub-Gerente de la Fábrica Nacional de Licores, Director de Planificación, Director de Asuntos Jurídicos, Directores de Recursos Humanos y Directores Regionales.

Las Secretarias, los Asistentes, la Secretaria de Junta Directiva y Choferes a que se refiere el párrafo anterior, no podrán quedar en inferioridad de condiciones a las que garantiza este Convenio, en caso de reorganización administrativa se les deberá reubicar previo acuerdo entre las partes."

"Artículo 24: Como garantía de estabilidad laboral de sus trabajadores, la Institución no despedirá a ningún trabajador con responsabilidad o sin responsabilidad patronal, sin que haya sido informado previamente por el Departamento de Relaciones Laborales, y posteriormente conocido el caso por la Junta de Relaciones Laborales y ésta se haya pronunciado al respecto, excepto los puestos de confianza enmarcados en el Artículo 12º que son puestos discrecionales.". (los destacados son nuestros).

   Como consideración preliminar, y aparte de las otras disposiciones de interés que de seguido se transcribirán, debe quedar claramente establecido que el punto en consulta no se contrae solamente a definir si resultan aplicables "los procedimientos de remoción" en sí (con el obligado sometimiento a la Junta de Relaciones Laborales de los casos de despido), sino que en el fondo lo que reviste importancia es propiamente si ese grupo de servidores queda protegido con la garantía de la estabilidad laboral.

   Establecido lo anterior, pasaremos a transcribir otras disposiciones de interés, que no fueron consideradas en el criterio legal que se acompañó a la consulta. En primer lugar, el "Reglamento para la Determinación de los Puestos de Confianza en el Sector Público Descentralizado" (Decreto Ejecutivo Nº 20183-H, publicado en " La Gaceta" Nº 17 de 24 de enero de 1991). En su artículo 1º, en lo que interesa, se establece que:

"Los puestos de confianza se regirán por las siguientes normas:

a) Se considerarán puestos de confianza los que estén a disposición permanente de los máximos jerarcas institucionales como presidente ejecutivo, director ejecutivo y gerente... -Ningún puesto de confianza deberá estar cubierto por el régimen de Servicio Civil y otros regímenes especiales.

b) Son puestos de confianza: asesores, asistentes, secretaria ejecutiva y choferes, siempre que estén asignados directamente a uno de los superiores indicados en el inciso a) de este artículo.

c) El número de puestos para cada institución dependerá del estudio, acorde con el nivel gerencial en donde, se encuentra ubicada la institución, que realizará la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.

Se faculta a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria para asignar un mínimo de dos puestos de confianza hasta un máximo de ocho puestos por institución." (Los destacados no son del original).

   Por su parte, en lo que toca a las directrices emitidas por la Autoridad Presupuestaria, aparte del artículo 17 que se hizo referencia en el criterio legal aportado, interesa además hacer cita de la definición de "Puesto de confianza" que se hace en la otra directriz (publicada también en el Alcance Nº 30 a " La Gaceta" Nº 104 de 31 de mayo de 1996, y emitida por Decreto Ejecutivo Nº 25190-H de 30 de mayo de 1996). Allí, se establece que, "Se considerarán puestos de confianza los que estén a disposición permanente del presidente ejecutivo, director ejecutivo y gerente y los definidos por el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil.". (el destacado es nuestro).

   De las disposiciones anteriormente transcritas, se desprende con meridiana claridad que los puestos de confianza a que hizo referencia en el artículo 17 de las Directrices de la Autoridad Presupuestaria (emitidas por el Decreto Ejecutivo Nº 25192-H de 30 de mayo de 1996, y publicadas también en el Alcance Nº 30 a " La Gaceta" Nº 104 de 31 de mayo de 1996), sólo se refieren al ramo de los llamados "empleados de confianza subalternos". De modo que nunca podrían entenderse incluidos dentro de ese concepto los denominados por la doctrina "empleados superiores" o "altos empleados".

   Por consiguiente, los únicos puestos de confianza que podría entenderse fueron reducidos por la Autoridad Presupuestaria, son los citados en el párrafo segundo del artículo 12 de la Convención Colectiva, a saber, las secretarias, los asistentes y los choferes. Estos puestos, podría decirse que son homólogos o equivalentes a los puestos calificados como de confianza (también subalternos) por el Estatuto de Servicio Civil, concretamente en su artículo 4º inciso f), que incluye a "Los servidores directamente subordinados a los Ministros y Viceministros, hasta un número de diez (10)...".

   Lo anterior lo entendió muy bien la Junta Directiva de la Institución, cuando en el acuerdo de 13 de agosto de 1997 (transcrito en la página 3º del criterio legal), definió como puestos de confianza (los seis que correspondían) solamente a los de carácter subalterno, a saber: Secretaria y Asesores, Secretario, Asistente y chofer de la Presidencia Ejecutiva; para nada se consideró allí a los funcionarios de alto nivel, y que son de libre nombramiento y remoción según los artículos 12 y 24 convencionales.

   No obstante lo anterior, y aunque por no ser objeto de la consulta, esta Procuraduría debe abstenerse de emitir opinión, la administración deberá determinar si en el caso de esos puestos de confianza (subalternos de los jerarcas) resultan más beneficiosas las disposiciones de la Convención Colectiva que las establecidas para ellos por la Autoridad Presupuestaria. Lo anterior en razón de que si bien convencionalmente existe la libre remoción de quienes los ocupen, en alguna medida ésta se encuentra atemperada en los casos en que la plaza se vea afectada por una reorganización (reestructuración, como se le denomina en la práctica), pues en ese supuesto se garantiza la reubicación. Esa condición, aparentemente más beneficiosa, y que se refiere a un aspecto tan importante como es la estabilidad en el puesto, se encuentra prevista claramente en el citado artículo 12, párrafo segundo in fine del instrumento convencional.

   Igualmente, para efecto de definir la normativa a aplicar, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2º del citado reglamento sobre puestos de confianza, en cuanto expresa que: "Las disposiciones anteriores se aplicarán a todas las instituciones y demás entidades públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, siempre que no exista legislación especial al respecto.

   Cabe advertir que en materia de empleo público, los criterios a utilizar para la definición de un puesto como de confianza, en algunos casos resultan ser un tanto difíciles; sin embargo, en lo que toca al C.N.P., ese punto no ofrece problema, dados los términos tan claros del artículo 12 convencional, cuyo texto se ve reforzado por lo dispuesto en el numeral 24 ibídem.

   Aparte de lo anterior, cabe agregar que aunque la libre remoción representa una clara desventaja con respecto a la generalidad de los servidores, debe recordarse que el nombramiento de quienes actualmente ocupan puestos de confianza (tanto en cargos superiores como subalternos) lo fue sin la exigencia del concurso que debe observarse para la designación del resto de funcionarios y empleados. Y tal concurso, en materia de empleo público, aparece como un elemento característico de los puestos en donde se goza de estabilidad (personal de carrera); por el contrario, y así lo tienen claramente definido la legislación y doctrina, la no exigencia de concurso en el nombramiento es propia de los puestos sujetos a la libre remoción, como por excelencia resultan ser los de confianza.

   En nuestro medio, lo anterior se ha elevado incluso al rango de principio constitucional, cuando en el numeral 192, al consagrar allí el principio de la estabilidad -propio del personal cubierto por el Régimen de Servicio Civil- se establece que los servidores públicos "serán nombrados a base de idoneidad comprobada", y que "sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo." (tal disposición es complementada con lo dispuesto por el numeral 140, inciso 2º ibídem). Todo lo contrario sucede con el personal de confianza, pues el citado numeral 140 prevé como atribuciones del Presidente y el respectivo Ministro, "Nombrar y remover libremente", entre otros, "a los empleados que sirvan cargos de confianza".

   Sólo resta agregar que la exigencia del concurso para que los servidores públicos puedan gozar de la estabilidad en sus puestos, la ha establecido categóricamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Y ello ha ocurrido, precisamente, en fallos suyos que declararon inconstitucionales disposiciones legales, donde se incluyó en el Servicio Civil a grupos de servidores públicos, sin la exigencia del concurso propio del régimen estatutario. Allí la Sala se pronunció en el sentido de que no se pueden transgredir por el legislador "los principios que la Constitución le ha impuesto como límite (idoneidad y eficiencia)". (Voto Nº 140-92 de dieciséis horas cinco minutos del doce de enero de mil novecientos noventa y dos. En el mismo sentido está también el Nº 5941-93)

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que a pesar de la reducción (a seis) de los puestos de confianza de carácter subalterno, derivada de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, el resto de funcionarios de nivel superior de esa Entidad catalogados como de confianza en el artículo 12 de la Convención Colectiva, mantienen esa condición. Por consiguiente, en lo relativo al libre nombramiento y remoción, continúan con el mismo régimen jurídico.

Lo saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

C.C. Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.