C-107-98

10 de junio de 1998

Señor

Ing. Rodolfo Méndez Mata

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. O.

Estimado señor :

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me resulta particularmente grato dar respuesta a su oficio nº 981649 del pasado 27 de mayo, mediante el cual somete a la consideración de la Procuraduría General de la República el proyecto de "Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Nacional de Conservación Vial" [sic].

   El Consejo Nacional de Vialidad -ése es su nombre correcto- fue creado por la recientemente publicada Ley nº 7798 de 30 de abril de 1998, como órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, al que se le encarga dirigir y ejecutar los programas de conservación y construcción de la red vial nacional y se le dota de personalidad jurídica "instrumental" para la administración del "Fondo de la red vial nacional" -que se maneja al margen de la presupuestación general del Estado- (art. 3º).

   El proyecto en estudio reglamenta y desarrolla tal Ley en aspectos de organización y funcionamiento de este reparto administrativo del Poder Ejecutivo, que se encuentra a cargo de un Consejo de Administración (órgano directivo y deliberante), una Dirección Ejecutiva (órgano ejecutivo respecto del primero) y una Dirección de Auditorías Técnica y Contable Financiera (órgano contralor).

   Se aclara que la siguiente valoración del proyecto no entra a considerar la regularidad constitucional de algunos de los artículos proyectados que constituyen lo que doctrinalmente se denominan "disposiciones eco", es decir simples reproducciones de preceptos contenidos ya en la Ley, puesto que la irregularidad estaría contenida directamente en ésta y no estamos examinándola. Dentro de esta categoría estaría incluida, por ejemplo, la creación de tributos con destino específico y la figura de la "personalidad jurídica instrumental" (1).

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NOTA (1): En nuestro dictamen nº C-075-98, del pasado 23 de abril, profundizábamos sobre tal noción y apuntábamos que existe un debate constitucional pendiente en torno a la misma, en la perspectiva de los principios constitucionales de caja única del Estado y universalidad presupuestaria.

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   Lo que primero salta a la vista es que el texto proyectado presenta varios defectos formales o de simple transcripción, lo que amerita ser revisado. Sin un afán exhaustivo, pasamos mencionar algunos de ellos:

a) El título general del reglamento y el de la sección primera del capítulo segundo denominan incorrectamente al Consejo Nacional de Vialidad como "Consejo Nacional de Conservación Vial".

b) Dentro del primer párrafo del artículo 6º se omite la palabra "de" en la frase "... Consejo Administración ...".

c) En el artículo 18.2 se hace una errónea referencia a los "numerales 17.1.1 y 17.1.2", cuando en realidad se trata de los apartes 18.1.1 y 18.1.2.

d) La expresión "Junta de Administración", en el contexto del artículo 19, es equívoca; por lo que parece preferible sustituirla por "Consejo de Administración".

e) En el artículo 22.1, primer renglón, se omitió la palabra "dar" entre "podrá" y "la".

   Ahora bien, desde una perspectiva técnico-jurídica sólo nos asaltan las dos dudas de fondo que a continuación se señalan.

   En primer término, el inciso 7º del artículo 6º dispone que los acuerdos del Consejo de Administración adquirirán firmeza con la aprobación del acta en la sesión siguiente, a menos que los miembros presentes los declaren firmes por "votación unánime"; al paso que el artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Pública dispone -como regla general- para los órganos colegiados de la Administración Pública- que dicha decisión se adopta "por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros". Estimamos que esta última regla sólo puede ser excepcionada por otra de rango legal y no, como se pretende en la especie, por vía reglamentaria.

   La segunda disposición que llama a reflexión se encuentra en el artículo 21 del proyecto, que atribuye al Consejo de Administración "... aprobar la organización interna de la Dirección Ejecutiva ...". Aunque en su favor podría invocarse la ambigua disposición del inciso a) del artículo 5º de la Ley -según el cual le compete a dicho Consejo de Administración aprobar la "regulación interna de la organización"-, consideramos que una interpretación amplia de tal disposición reglamentaria supondría la transmisión de una potestad constitucional del Poder Ejecutivo; abdicación competencial inaceptable a la luz del principio de indelegabilidad de funciones contemplado en el artículo 9º de la Constitución Política. Recuérdese que el Consejo Nacional de Vialidad, a pesar de su "personalidad jurídica instrumental", permanece incrustado dentro de la organización del Poder Ejecutivo y que la Carta Fundamental reserva a éste, además de la potestad reglamentaria ejecutiva (art. 140.3), la de "Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos ..." (art. 140.18).

   Para concluir llamamos la atención sobre lo dispuesto en el artículo 7.3 del texto proyectado, que con acierto estatuye: "En las contrataciones que realice el Consejo Nacional de Vialidad, deberán observarce [sic] los requisitos y procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento".

   No creemos que el artículo 2º de la Ley que crea el Consejo Nacional de Vialidad, en cuanto declara la conservación vial como "actividad ordinaria de servicio público prioritario e interés nacional", sea suficiente para entender que las contrataciones que celebre el Consejo con cargo al Fondo que administra estén exentas de los trámites previstos en la referida Ley de Contratación Administrativa y, por ende, tampoco que el artículo 7.3 del proyecto resulte ilegal.

   Ciertamente el inciso a) del artículo 2º de la Ley de Contratación Administrativa excluye de sus procedimientos de concurso a la "... actividad ordinaria de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines". Es decir, cuando el cumplimiento de la función o el servicio legalmente asignado a la Administración suponga una actividad negocial directa, intensa y permanente con los administrados que se benefician de la respectiva acción pública, es posible evadir el mecanismo de licitación. Ello, por ejemplo, exime de dichos procedimientos a la celebración de contratos entre la Administración y los usuarios de servicios públicos tales como el telefónico y el eléctrico que brinda el Instituto Costarricense de Electricidad; igual sucede con la apertura de una cuenta corriente en un Banco estatal o cuando se toma un seguro en el Instituto Nacional de Seguros.

   No obstante, somos del criterio que lo declarado en la Ley del Consejo como "actividad ordinaria" es la conservación vial en sí y no las contrataciones de que instrumentalmente debe valerse para aprovisionarse de los medios que le permiten prestar el servicio público. Dichas contrataciones se dan, no con los beneficiarios de tal actividad, sino con las empresas que suplen de bienes y servicios al Consejo para que éste pueda cumplir debidamente con sus deberes.

   En todo caso, la escueta y aislada expresión contenida en ese artículo 2º de la Ley que establece el Consejo no es base suficiente para entender excepcionado el principio de licitación necesaria que sienta el artículo 182 de la Constitución Política. Recuérdese que la imprecisión que presenten las normas inferiores del ordenamiento ha de resolverse interpretándolas en conformidad con la Constitución, según ha apuntado en otra oportunidad la Procuraduría General de la República:

"También ha habido recepción jurisprudencial del principio hermenéutico que constituye el corolario de esa eficacia directa del clausulado constitucional, sea, la interpretación del bloque de legalidad «conforme a la Constitución»:

«La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación --por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos-- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate» (Eduardo García de Enterría, op. cit., p. 95).

Por ello y en virtud del principio de unidad del ordenamiento, así como de la necesidad de rehuir del vacío que produce la invalidación normativa, frente a varias interpretaciones posibles de un precepto, ha de preferirse aquélla que salve de un potencial roce constitucional (véase en el mismo sentido Ignacio de Otto, op. cit., p. 80). Igual criterio debe presidir la actividad de integración del ordenamiento, para colmar sus insuficiencias. Con ello, las normas constitucionales y los principios que recogen, adquieren un rol dominante en la concreción de los sentidos normativos; a lo cual va aparejada una implícita prohibición para el intérprete de recurrir a criterios hermenéuticos que conduzcan a resultados contradictorios con dichas normas y principios" (dictamen nº C-022-94, del 8 de febrero de 1994).

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   Del señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, con las muestras de mi más alta consideración y estima, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL