C-038-93

25 de marzo de 1993

Licenciado

Alejandro Bermúdez Mora

Secretario

Tribunal Supremo de Elecciones

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio Número 4570 de 22 de febrero del año en curso, mediante el cual solicita a este Despacho –previo acuerdo del Tribunal Supremo de Elecciones, según artículo quinto de la Sesión número 10082- el criterio técnico jurídico, acerca de "si a los choferes de estos Organismos Electorales, incluidos aquellos que se desempeñan directamente a las órdenes de los señores magistrados, les resulta aplicable el presupuesto contenido en el artículo 143 del Código de Trabajo y debe, por lo tanto - reputárseles como "EMPLEADOS DE CONFIANZA" (SIC)-.

   Al respecto, y de conformidad con los artículos 1 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se procederá a evacuar la interrogante formulada, de la forma que sigue:

I.- EMPLEADOS DE CONFIANZA:

   La concepción de la terminología que en este Aparte se estudia, ha sido objeto de amplia discusión tanto en la doctrina como en los tribunales de trabajo. Así Rafael Caldera, (Vid. "Derecho del Trabajo", Tomo I, Segunda edición, 1960) ha manifestado que "Mucho más difícil de precisar es el concepto de los trabajadores de confianza; de allí, la marcada tendencia a eliminar esta excepción en la reglamentación internacional. En principio, podría decirse que todos los trabajadores de una empresa deben participar de su confianza, al menos en cierto grado indispensable; pero cuando se califica especialmente a unos trabajadores como "de confianza", se los supone vinculados personalmente y en un grado especial a la empresa para la cual prestan sus servicios. Establecida por la ley la excepción, se ha considerado que decir si un trabajador es o no de confianza, es una cuestión de hecho que por tanto cae bajo el conocimiento de los tribunales de trabajo...". En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Trabajo también manifestó en uno de sus fallos, en lo que aquí nos interesa, que "Dada la imprecisión del concepto de "empleado de confianza" se hace necesario considerar las circunstancias y necesidades de cada negociación para determinar si se trata o no de un empleado de ese tipo, pues no basta que en su contrato diga que un empleado ocupará un puesto de confianza para considerarlo como tal..." (V. Número 3712 de las 14:30 horas del 6 de agosto de 1974. Ordinario de S.M.C. contra I.T.T.).

   No obstante la dificultad de la precisión del citado concepto en la aplicación del derecho de trabajo, sí se han podido extraer los lineamientos generales que caracterizan a los empleados de confianza, cuando verbigracia, en Dictamen emitido por este Despacho Número C-018-91 de 8 de febrero de 1991, se dijo que "La doctrina califica como puestos de confianza aquéllos de dirección, fiscalización, vigilancia, trabajos personales para el jerarca, que en virtud de la naturaleza de las tareas que comprenden, las especiales características que se exigen para su desempeño, requieren de la confianza y el apoyo especial del superior. Los titulares de estos Puestos se encuentran, así, especialmente vinculados al jerarca, a cuya disposición permanente se encuentran". (El subrayado no es del original), lo que al decir de Mario de la Cueva, la función de esta clase de empleados "ha de referirse en forma inmediata y directa a la vida misma de la empresa, sus intereses y fines generales". (V. "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo", Tomo I, Edición actualizada, 1988, pp 158- 159). En ese mismo orden de ideas, nuestros tribunales de trabajo, han manifestado que: "...para determinar si un empleado desempeña una función de confianza se requiere de un cúmulo de pruebas, de que se desprenden ciertas circunstancias orientadas, como sería el caso de empleados que tienen a su cargo la dirección o marcha general de la empresa, o si están enterados de los secretos de la misma o bien sustituyen al patrono en alguna de sus funciones". (V. Tribunal Superior de Trabajo, Número 1855 de las 8:55 horas del 9 de mayo de 1975. Ordinario de trabajo de F.A.C. contra C.C.S.S.).

   Aunado a lo anterior, existen otros elementos complementarios a tomar en cuenta para la calificación del personal en análisis, cuales son: a) inexistencia de sistema de selección para su nombramiento, b) no tienen estrictamente prefijados salarios mínimos. (V. 1976, Tribunal Superior de Trabajo, Número 650 de las 14:25 horas del 25 de febrero. Ordinario laboral de E.C.A. c/C.A.R.S).

   Todo lo indicado, permite colegir fácilmente, que para tenerse a un servidor como "de confianza" en el sentido técnico del vocablo debe no sólo realizar tareas propias del cargo dentro de una relación especial de confianza con el jerarca, sino que esta clase de personal es nombrado directa y discrecionalmente por éste, a quien le servirá en forma inmediata respecto de los intereses de la institución para la cual se labora, y en ese sentido el contrato de trabajo habido entre ambas personas NO ES PERMANENTE, por lo que a criterio de aquel, podría prescindir de los servicios del funcionario en cualquier momento.

II.- NATURALEZA DEL SERVICIO DE CHOFER EN LA ADMINISTRACION PUBLICA:

   Generalmente las funciones de los puestos de choferes en la Administración Pública, son discontinuas, es decir contienen períodos de inactividad laboral, y como tales se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según lo establece el artículo 143 del Código de Trabajo. Estos cargos presuponen siempre dos factores importantes en la relación de servicio, a saber: a) la atención continua, y b) la actividad de trabajo que no es continua.

   En el sentido expuesto, nuestros tribunales de trabajo han dicho que:

" Doctrinariamente se admite que las labores discontinuas, también llamadas intermitentes, no excluyen el hecho de que el trabajador deba estar todo el tiempo a disposición del patrono e incluso se sostiene que es éste uno de los rasgos característicos de tal tipo de jornada, porque se dice que en la misma inciden dos factores: el factor atención o disposición, que es continuo y el factor actividad que es intermitente y tal doctrina ha sido recogida en nuestra legislación laboral, al señalarse como salvedad a la limitación de la jornada de trabajo, aquellos casos en que el trabajador desempeña funciones discontinuas o que requieran su sola presencia". (Código de Trabajo, artículo 143, 1974, Tribunal Superior de Trabajo de Alajuela, Número 1230 de 15:12 horas del 20 de agosto, Infracciones laborales contra S.M.S. de R.L.).

   Por otra parte, este Despacho mediante el Dictamen número C- 294 de 22 de diciembre de 1986, al realizar un estudio acerca de la materia que en este Acápite se ocupa, precisó que "...esta Procuraduría General a través de los pronunciamientos Nos. C-330-83 de 30 de setiembre y C-359-83 de 21 de octubre, ambos de 1983, ha dejado claramente establecido que los choferes del sector público por las características particulares que yacen en la prestación del servicio (prestación del mismo en forma discontinua y carente de su supervisión o fiscalización inmediata), de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, se encuentran excluidos de la jornada ordinaria de trabajo y están obligados a permanecer al servicio de la institución, para la cual laboran, hasta por un lapso de doce horas diarias, teniendo derecho a disfrutar de un descanso mínimo de hora y media y a que se le remunere a tiempo sencillo las horas laboradas en exceso...".

   No obstante, el citado criterio a la luz de la referida disposición legal, ésta en alguna medida se modifica posteriormente con la emisión del artículo 96 de la Ley Número 7015 de 22 de noviembre de 1985, cuando dice:

" Artículo 96.- Los choferes del sector público no sujetos a supervisión inmediata o con funciones discontinuas que se vean obligados a trabajar más tiempo de su jornada normal, tendrán derecho a que se les cubran las horas extraordinarias a tiempo y medio hasta un máximo de cuatro por día.- Salvo disposición interna en contrario se considerará como jornada normal del chofer, la ordinaria establecida para todos los servidores en cada institución excepto en el caso de ausencia de supervisión inmediata en que la jornada normal será la definida en el artículo 143 del Código de Trabajo". (El subrayado no es del original).

   Al respecto, el recién citado pronunciamiento analizó la norma transcrita, determinando en lo que al presente trabajo interesa, que "...la modificación sustancial consiste, precisamente en que según el artículo 96 sub-exámine aquellos choferes del sector público con funciones discontinuas quedan incluidos dentro de la jornada ordinaria establecida para todos los servidores. No otra cosa se deduce, cuando se afirma:

" ...Salvo disposición interna en contrario se considerará como jornada normal del chofer la ordinaria establecida para todos los servidores en cada institución...". Así, el chofer del sector público con funciones discontinuas queda incluida dentro de la jornada ordinaria de trabajo, pero tiene que poseer una característica adicional en su prestación de servicio, para que ello ocurra a plenitud: que tenga supervisión o fiscalización inmediata, ello se desprende a contrario-sensu, cuando se exceptúa en la misma diciendo que la jornada normal para los choferes será la ordinaria establecida para todos los servidores "...excepto en el caso de ausencia de supervisión inmediata, en que la jornada normal será la definida en el artículo 143 del Código de Trabajo".

   Como se puede notar de la anterior explicación, aun cuando dichos funcionarios realizan labores discontinuas, es bien claro que con la promulgación del artículo 96 de la mencionada ley 7015, éstos se substraen del artículo 143 en comentario, a fin de reconocérseles excepcionalmente jornada extraordinaria, quedando siempre incluidos dentro de esta normativa aquellos choferes del sector público que no están sometidos en forma directa a la supervisión o vigilancia de sus labores.

   Dadas las consideraciones que anteceden, se procederá a dar respuesta al caso consultado.

III.- ANALISIS DEL CASO Y CONCLUSION:

   Los documentos aportados a su consulta, han permitido detectar que los choferes en referencia, corresponden a la categoría de los cargos 1 y 2, señalados junto con las respectivas tareas y responsabilidades en el Manual Descriptivo de Puestos de la entidad consultante, los cuales se obtienen a través del procedimiento establecido fundamentalmente en el artículo 3 de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, (Ley Nº 4519 de 24 de diciembre de 1969, y sus reformas) en atención a los requisitos mínimos exigidos para ello, así como en los artículos 9 y 23 de su Reglamento (publicado en La Gaceta Nº 209 de 19 de setiembre de 1970). Dichas tareas tienen el carácter de "intermitentes o discontinuas", pues en ambos puestos, los choferes manejan un vehículo destinado al transporte de personas, equipo y materiales de trabajo, llevan y traen correspondencia, así como otras labores propias del cargo, con la diferencia de que en el "puesto de chofer 2", el servidor conduce un vehículo de uso discrecional del magistrado. Valga indicar que en las dos clases de empleos, los funcionarios trabajan sujetos a órdenes precisas, tal y como expresamente lo dispone el referido "Descriptivo de Puestos".

   Los datos que preceden, no coinciden técnicamente con la naturaleza propia de la función del empleado de confianza, - explicado en el Aparte I de este Dictamen- amén de que los servidores en cuestión, son nombrados bajo un régimen especial, acarreando con esto la estabilidad en sus puestos -solo pueden ser despedidos cuando incurren en una causal de despido según la respectiva legislación-; asimismo tienen prefijados salarios mínimos, de acuerdo con la escala salarial vigente en esa Institución. De modo que, aun cuando los "puestos de choferes 2" están asignados especialmente a los magistrados, ellos no son nombrados en forma directa y discrecional por esos altos jerarcas.

   Ahora bien, a pesar de que las funciones de los trabajadores mencionados, se clasifican dentro de las "discontinuas o intermitentes", encontrándose por ende, excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, hay que indicar que, con la vigencia del artículo 96 de la Ley 7015 supra citada, los choferes del sector público aun cuando realizan labores del carácter dicho pero con supervisión o fiscalización inmediata, se excluyen de los presupuestos postulados en el referido artículo 143 del Código de Trabajo para los efectos del pago de jornada extraordinaria. En los demás casos, es clara la procedencia de la aplicación de esta disposición legal.

   Por último, y dado que, en el informe del Asesor Jurídico del Tribunal Supremo de Elecciones, de fecha 11 de febrero del presente año, se hace mención del Decreto Ejecutivo Número 20183-H de 24 de enero de 1991, para la determinación de los puestos de confianza en el sector público descentralizados, este Despacho en virtud de todo lo expuesto, omite su análisis por innecesario.

   Las razones fácticas y jurídicas dadas, permite a esta Procuraduría General concluir que los choferes de esos Organismos Electorales, incluidos aquellos que se desempeñan directamente a las órdenes de los señores Magistrados, no pueden calificarse técnica y jurídicamente como funcionarios de confianza; antes bien, son funcionarios que realizan labores "discontinuas o intermitentes", y por ende, se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo, según el artículo 143 del Código de Trabajo.

Atentamente,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

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