OJ-079-2000

San José, 24 de julio de 2000

Dr. Walter Niehaus Bonilla

Ministro de Turismo

Instituto Costarricense de Turismo

S. D.

Estimado señor Ministro:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al Oficio de su Despacho Nº DM-247-2000, recibido el 13 de junio último, mediante el cual somete a nuestro conocimiento el Proyecto de Decreto para regular algunos aspectos sobre el canon que perciben las municipalidades por el uso y aprovechamiento particular de la zona marítimo terrestre.-

El criterio sobre el proyecto en mención no es vinculante, pues se trata de un acto propio de la Administración activa y en consecuencia se emite como opinión jurídica, a fin de colaborar con ese Instituto en el cumplimiento de sus atribuciones, y dar asimismo una respuesta satisfactoria del interés público, conforme a lo dispuesto en el artículo 3, inciso h) de nuestra Ley Orgánica.-

I.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO

El proyecto del Decreto, según su motivación, pretende establecer criterios uniformes y generales para los avalúos de terrenos en la zona marítimo terrestre.

Del análisis del articulado, hacemos las siguientes observaciones. La referencia a la fijación en el pasado de sumas exorbitantes para los cánones contenida en el considerando 2º, carece de justificación técnica para disminuir significativamente los porcentajes establecidos en el artículo 49 del Reglamento a la Ley 6043.-

El término arrendamiento previsto en el considerando 3º deviene impropio por tratarse de una figura para las relaciones contractuales entre sujetos privados, actualmente de imposible adopción entre las municipalidades y los particulares. (Ley 6043, Transitorios I y II).-

La frase "los Planes Reguladores en aquellos casos en que exista" es innecesaria y además resulta inconveniente. En primer término, porque en el proyecto dictaminado por medio de nuestros pronunciamientos OJ-062-2000 y PAA-082-2000 se trató el tema de la planificación costera, y en segundo lugar, por cuanto se puede prestar para elaborar avalúos de terrenos ya ocupados en forma irregular.-

1. Comentarios al Artículo 1º

   
   

En el inciso a) se indica que el avalúo debe limitarse al derecho de uso y explotación. Ello resulta impropio. El avalúo se realiza sobre un terreno cuyas condiciones deben ser detalladamente valoradas, y no sobre el derecho real cuya obtención se pretende.-

Igual reparo se hace al inciso c). El avalúo no está asociado al valor actual del derecho, sino del inmueble. La exclusión de las plusvalías futuras sólo es admisible sí el avalúo contiene todas las valoraciones materiales e intangibles que permitan establecer un precio justo entre el costo natural de los recursos costeros y el beneficio económico privativo. No debe perderse de vista que la vigencia del avalúo es de 5 años (art.3, último párrafo), por lo que a su vencimiento debe realizarse otro que incluya para ese entonces las plusvalías existentes, y así sucesivamente.-

La exclusión de las mejoras de la zona restringida que hace el inciso a) para determinar el avalúo no se objeta en el tanto se tenga claro que la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Nº 7509 de 9 de mayo de 1995, artículo 6 (La Gaceta Nº 116 de 189 de junio de 1995), elenca como sujetos pasivos del impuesto a los concesionarios y ocupantes de la zona marítimo terrestre respecto a las instalaciones o construcciones fijas. Esas obras en todo caso deben estar apegadas al ordenamiento jurídico.

No se comparte el inciso b) cuando excluye los terrenos de la zona pública para efectos de la determinación del avalúo en los casos previstos por el artículo 21 de la Ley 6043. Las concesiones que comprendan las áreas excepcionales contenidas en dicha norma también deben sufragar un canon, incluso en principio mayor, previa reforma reglamentaria, pues la cercanía de estos terrenos con el mar los hace ostensiblemente codiciados no sólo en nuestro país, sino también en el resto del mundo.-

La determinación de los casos excepcionales previstos en el artículo 21 ibídem, requiere obviamente de un acto administrativo emitido por la municipalidad respectiva y el Instituto Costarricense de Turismo, donde en forma razonada y con criterios técnicos suficientes establezcan un sector que posteriormente, previo otorgamiento de la concesión, será objeto de desarrollos especiales. Aspectos de está índole serán tratados próximamente en otro dictamen por este Despacho con mayor detenimiento.-

B) Análisis del Artículo 2º

En este numeral conviene otorgar la posibilidad de que los solicitantes puedan presentar objeciones ante la Tributación Directa, debido a que después la municipalidad, salvo que solicite su revisión, se limita a aplicar el porcentaje sobre la valoración ya establecida.-

Los artículos 111 y 55 de la Ley General de la Administración Pública, indicados en el párrafo tercero, constituyen un lapsus, por no contener los mismos ninguna regulación sobre responsabilidad de los funcionarios públicos por faltas de servicio.-

En el último párrafo debe suprimirse la palabra "Superior", pues la Ley de Reorganización Judicial, Nº 7728 15 diciembre de 1997, artículo 22, puntos 2 y 3, la eliminó de la nomenclatura de todos los órganos judiciales colegiados.-

C) Observaciones al Artículo 3º

La posibilidad de cobrar intereses conforme al artículo 57 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios por morosidad en la cancelación de los cánones no es permisible por carecer de naturaleza tributaria, sino que constituyen un precio público.-

Sobre el particular, ha indicado esta Procuraduría:

El canon "no es un impuesto u obligación que tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente, porque excluye el elemento coactivo o ejercicio único de la potestad de imperio para darle nacimiento; precisa de un acto de solicitud de uso, de una actividad de la Administración para legitimarlo y tiene por causa un beneficio directo que recibe el interesado, ajeno en aquél. No es tasa porque no configuran obligaciones que tengan por hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente y un destino dirigido a sufragarlo. Ni es una contribución especial u obligación cuyo hecho generador sean beneficios derivados de la realización de obras públicas o actividades estatales, destinada a financiarlas, ni proporciona ventajas inmediatas a un grupo determinado de propietarios de inmuebles. El pago del canon objeto de estudio constituye, en suma, una mera contraprestación pecuniaria que efectúa el concesionario o usuario por el uso y disfrute especial que hace del dominio marítimo terrestre y la ventaja o beneficio diferencial obtenido con ello…Esto en virtud de que se concreta en el cumplimiento de una prestación por servicios no inherentes al Estado y que no se impone en forma coactiva, sino que depende de una solicitud voluntaria del interesado, aunado a un compromiso contractual de cubrirla." (Contestación de la Procuraduría General de la República en la acción de Inconstitucionalidad Nº 98-008187-007-CO interpuesta contra el Transitorio VII de la Ley 6043 y los artículos 48 y 49 de su Reglamento, págs.15-16).-

En análoga dirección pueden verse de la Sala Constitucional, los Votos Nos. 3379-96 de 5 de julio de 1996, 3923-96 de 31 de julio de 1996, 6869-96 de 18 de diciembre de 1996 y 4829-99 de 8 de julio de 1999; así como nuestros pronunciamientos C-187-96 de 11 de noviembre de 1996, C-042-98 de 10 de marzo de 1998, OJ-084-98 de 2 de octubre de 1998 y C-249-98 de 20 de noviembre de 1998.-

En virtud de lo anterior, ante el incumplimiento oportuno del pago del canon, lo pertinente es cancelar la concesión, quedando las mejoras, edificaciones e instalaciones a favor de la municipalidad respectiva, sin que deba reconocer suma alguna por ellas (Ley 6043, artículos 53, inciso a) y 55, párrafo segundo).-

No se entiende la razón por la cuál se conceptualiza en forma deficitaria el uso habitacional, sin tomar en cuenta las demás categorías de aprovechamiento. Sin embargo, se recomienda eliminar esa definición para evitar situaciones irregulares con particulares que ocupan indebidamente la zona marítimo terrestre por no ostentar la condición de concesionarios, ocupantes, permisionarios o pobladores.-

La frase "los cánones correspondientes a las concesiones o a cualquier otro título legalmente reconocido por las Municipalidades", causa confusión y puede prestarse a situaciones irregulares. El cobro de cánones rige para concesiones y autorizaciones demaniales, sin necesidad de reconocimiento municipal. Por supuesto, no está de más advertir que al gobierno local le corresponde verificar las calidades de pobladores y ocupantes con estricto cumplimiento de los requisitos definidos al efecto por la Ley 6043, su Reglamento y nuestros dictámenes C-100-95 y C-157-95. Por tanto, es mejor indicar que: "los cánones a pagar por los concesionarios, permisionarios, ocupantes y pobladores se regularán…"

El rebajo en los porcentajes para cada uno de los usos de la zona marítimo terrestre no es razonable. Incluso a la luz de otras legislaciones, como la española (Ley de Costas, Nº 22/1988, artículo 84, inciso 4), el porcentaje es del 8% sobre el valor de la base, pues se ha tenido claro que el aprovechamiento económico de las áreas costeras importa un beneficio y situación privilegiada que conlleva una retribución económica equitativa a fin de no menospreciar el alto valor de dichos recursos y salvaguardar en todo momento el interés nacional. La demanda sobre dichos bienes es alta a nivel local e internacional, por lo que sin estudios técnicos serios y el debido análisis de la normativa moderna en la materia no se justificaría una disminución como la pretendida.-

La referencia a la Ley Nº 5046 de 16 de agosto de 1972 en el párrafo tercero debe eliminarse, pues fue derogada por el Código de Minería, Ley Nº 6797 de 4 de octubre de 1982, artículo 108. Asimismo, téngase presente que el artículo 70 de la Ley de Aguas fue reformado por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Nº 7593 de 9 de agosto de 1996, Transitorio V.-

Como lo habíamos adelantado en Oficio Nº PAA-082-2000, de acuerdo con el artículo 361, inciso 1) de la Ley General de Administración Pública, es preciso dar audiencia del proyecto a los municipios que administran la zona marítimo terrestre: Aguirre, Cañas, Carrillo, Esparza, Garabito, Golfito, Hojancha, La Cruz, Liberia, Limón, Matina, Nandayure, Nicoya, Osa, Parrita, Pococí, Puntarenas, Santa Cruz, Siquirres y Talamanca.-

De acordarse alguna modificación, es conveniente, para evitar la dispersión de normas y posibles contradicciones hacia el futuro por reformas parciales, que todos los preceptos se incluyan dentro del mismo Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.-

Finalmente, en vista de que los Ministerios sin cartera no integran el Poder Ejecutivo en los términos del artículo 140 constitucional, por carecer su cargo de actividad administrativa, es necesario que el Decreto lo suscriba el Ministro de Economía, Industria y Comercio, por asumir la actividad de turismo (Pronunciamientos C-095-94 y OJ-062-2000).-

Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador Adjunto