C-157-2000

San José, 19 de julio de 2000

Señor

José Arias Ortega

Alcalde Municipal

Municipal de Tilarán

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me permito contestar su oficio DAM 111-2000 de fecha 13 de abril del 2000, por medio del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, sobre la duda que surge con respecto "al artículo 4 del Código municipal, ley No 4574 del 4 de mayo de 1970, en el cual indica que el valor de las propiedades será su costo más la inversión que realice la Municipalidad en el acondicionamiento de los mismos, y si dentro de ese costo se debe considerar la plusvalía de los inmuebles."

I.         ANTECEDENTES Y OBJETO DE LA CONSULTA

Tal y como lo señala usted, en los años 1985 y 1988 la Municipalidad adquirió, con fundamento en lo establecido en el artículo 4, inciso 4) del entonces vigente Código Municipal, Ley 4574 de 4 de mayo de 1970, y con recursos dispuesto por la Ley número 6282-79, hoy también derogada, 11 lotes para ser transferidos a personas de escasos recursos. Así mismo, que el año pasado procedieron a realizar los tramites de distribución de dichos lotes para lo cual se aprobó y publicó un reglamento de lotificación y, luego, se realizó un estudio económico de las solicitudes presentadas para seleccionar a los posibles adjudicatarios.

Indica, además, que el costo total de los 11 lotes fue de C 395.254.10 colones, a lo que debe sumársele todo lo que la Municipalidad tuvo que invertir en la reparación de las calles, la construcción de las aceras, el cordón y el caño, así como en la prevista de agua.

Así las cosas, el objeto de la consulta consiste en determinar si el término de costo a que hacía referencia el anterior Código Municipal, incluye la plusvalía adquirida por dichos lotes al día de hoy.

II.        CRITERIO DEL INSTITUTO DE FOMENTO Y ASESORIA LEGAL.

Manifiesta el consultante que la Municipalidad de Tilarán carece de Departamento Legal, por lo que adjunta el criterio del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) y el criterio de la Contraloría General de la República.

El IFAM es del siguiente criterio:

"Se entiende que el valor del lote se tomó de un avalúo realizado por la Dirección General de Tributación Directa en el momento de adquirirlo.

Por lo tanto y según lo establecido en la norma citada (se refiere al artículo 4, inciso 4) del anterior Código Municipal) únicamente para efectos de venta al costo de los lotes en mención se tomará como total el valor del lote y las obras de infraestructura no así la plusvalía." El subrayado es del original.

Por su parte, el Director General de la División de Desarrollo Institucional de la Contraloría General de la República, en su oficio No 14670 del 21 de diciembre de 1999, (273-AT-99) señaló que durante la vigencia de las leyes 4574 inciso 4) y la 6282 (ambas ya deroga), "fue criterio de esta Contraloría General, que la plusvalía debía tomarse en cuenta a la hora de calcular el valor de los lotes a adjudicar, dado que el producto de la venta de los terrenos debía aplicarlos la Municipalidad a la compra y fraccionamiento de otros inmuebles."

No obstante lo anterior, indica la Contraloría que si las Municipalidades desean impulsar programas de vivienda para personas de escasos recursos económicos, también deben actualizar valor de los terrenos cuando estos tengan más de un año de pertenecer a la Municipalidad. Así lo indicó la Contraloría mediante circular publicada en la Gaceta 146 del 31-7-92, comunicándolo a los entes locales cuando solicitaban la autorización correspondiente.

Además, y dado que el actual Código Municipal eliminó la participación de la Contraloría General de la República en la adjudicación y venta de lotes, este Órgano le sugiere a la Municipalidad proceder de conformidad con lo que dispone el Código Municipal en sus artículos 13, incisos c) y d), 62 y 74, así como lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley de la Contratación Administrativa, el Reglamento de Lotificación y la resolución de la División de Normalización Técnica de la División General de Tributación, que fue publicado en La Gaceta del 30 de noviembre de 1999.

III.      SOBRE FONDO DE LO CONSULTADO.

Sobre el particular nos permitimos analizar sobre la ley aplicable para, posteriormente referirnos a lo consultado.

La normativa aplicable en el momento que la Municipalidad de Tilarán adquirió los lotes objeto de esta consulta, era el Código Municipal, Ley N° 4574 del 4 de mayo de 1970, adicionada por Ley N° 6282 de 24 de agosto de 1979. En concreto, el artículo 4, inciso 4), párrafo segundo, de dicho Código que, en lo que interesa, indicaba:

"Artículo 4º

(...)

(...)

(...)

Establecer la política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos; eficientes servicios de electrificación y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y ornato de las ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas; adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés social, y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana.(Adicionado por ley No 6268 del 24 de agosto de 1979).

Las municipalidades deberán adquirir y fraccionar terrenos, preferentemente en las zonas rurales dentro de la jurisdicción territorial administrativa, mediante compra directa o de acuerdo con lo dispuesto por el Título VI de este Código. Acondicionarán esos terrenos, en la forma prevista en el párrafo anterior, y los venderán al costo y con facilidades de pago, a cada jefe de familia que demuestre al igual que su cónyuge, no tener bienes inscritos a su nombre y resultare acreedor a tal beneficio, previo estudio socio-económico de los solicitantes; todo previa autorización de la Contraloría General de la República." (Ni la cursiva ni la negrita son del original).

Para dar respuesta a lo consultado es necesario, previamente, determinar si lo dispuesto en el derogado Código Municipal es de aplicación a la actual situación fáctica. Es decir, si la venta de los lotes que la Municipalidad adquirió en su momento, bajo la vigencia del anterior Código Municipal y para destinarlos a los fines allí establecidos, aún es regulada por dicha normativa.

En el anterior sentido, debe tenerse presente lo que dispone la Constitución Política, en su artículo 129, sobre la entrada en vigencia de las leyes:

"ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

Dos aspectos que interesa destacar: en primer lugar, que las leyes surten efectos a partir de promulgación, cuando estas lo designen o diez días después de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta; y, en segundo lugar, que la ley posterior deroga a la anterior.

Pues bien, de conformidad con lo anterior, debe señalarse que la forma en que las Municipalidades puedan disponer de sus bienes, incluidos aquellos inmuebles adquiridos con fines de parcelación y lotificación, ya no se rige por lo que disponía el artículo 4, inciso 4) del anterior Código. Este último cuerpo normativo fue derogado por la Ley número 7794 de 15 de enero de 1998, que es el actualmente vigente Código Municipal. Por tratarse del ejercicio de potestades públicas, sometido al principio de legalidad, no es posible plantearse aquí la ultractividad de la ley, es decir, la posibilidad de que esta, aún derogada, pueda regular situaciones de hecho actuales, a pesar de que estas nacieran o tuvieran su génesis cuando la ley derogada estaba vigente.

En consecuencia, lo establecido en el anterior Código Municipal, en concreto lo regulado en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 4, ya no es de aplicación. Sin embargo, ello no significa que las municipalidades hayan perdido la competencia para planear el desarrollo urbano y, dentro de este planeamiento, adquirir y fraccionar terrenos. Dicha competencia tiene fundamento legal en el actual Código y en lo que dispone la Ley de Planificación Urbana actualmente vigente.

Específicamente en relación con la posibilidad de adquirir y fraccionar terrenos, esta encuentra asidero legal en lo que dispone el artículo 62 del actualmente vigente Código Municipal, cuando señala:

"ARTÍCULO 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial. Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde los intereses municipales.

Como excepción de lo dispuesto en el párrafo anterior, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos del cantón que enfrenten situaciones debidamente comprobadas de desgracia o infortunio. También podrán subvencionar a centros de educación pública, beneficencia o servicio social, que presten servicios al respectivo cantón; además, podrán otorgar becas para estudios a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior. " (La cursiva no es del original).

Y su artículo 2°, establece que:

"ARTÍCULO 2.- La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines."

Además, la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, establece en su artículo 54, lo siguiente:

"Artículo 54.- La municipalidad y el Instituto podrán comprar, permutar y vender bienes inmuebles comprendidos dentro de un programa de renovación urbana y traspasarse entre sí esos mismos bienes, con solo que la Contraloría General de la República lo autorice previamente, sin perjuicio de la adjudicación de lotes y viviendas que el Instituto realiza en su tráfico ordinario. Quedan así adicionados en lo conducente el artículo 109 de la Ley de la Administración Financiera de la República y el inciso a), artículo 5º de la Ley Adicional de Organización Municipal, Nº 11 de 10 de setiembre de 1925."

Lo dicho es coincidente con lo que este Órgano Asesor ha señalado respecto al artículo 4 del derogado Código Municipal. Así, en dictamen C-166-99, de 20 de agosto de 1999, en lo que interesa señaló:

"Al respecto es importante hacer una breve referencia a la Ley Nº6282, mediante la cual se vino a desarrollar el contenido del artículo 4 del Código Municipal anterior, en el cual se disponía que las municipalidades debían establecer una política integral de planeamiento urbano, deber recogido hoy en el numeral 13 inciso o) del nuevo Código.

Tal y como se expresa en la exposición de motivos de la Ley Nº6282, a través de ésta el legislador pretendió involucrar a las municipalidades en la solución de los problemas de vivienda a través de la venta de lotes a los particulares, y es que precisamente el ordenamiento urbano comprende no sólo las regulaciones relativas al uso y aprovechamiento del terreno, sino que además contiene disposiciones tendientes a solventar las necesidades de vivienda.

Por otra parte, el artículo54 de la ley de Planificación Urbana Nº4240 de 15 de noviembre de 1968, faculta a las municipalidades a comprar y vender bienes inmuebles, en lo que nos interesa, este numeral dispone:

"ARTÍCULO 54.- La municipalidad y el Instituto podrán comprar, permutar y vender bienes inmuebles comprendidos dentro de un programa de renovación urbana y traspasarse entre sí esos mismos bienes, con solo que la Contraloría General de la República lo autorice previamente, sin perjuicio de la adjudicación de lotes que el Instituto realiza en su tráfico ordinario."

Así, los entes municipales están facultados por nuestro ordenamiento para procurar la solución de los problemas de vivienda, y para ello pueden fraccionar áreas de terrenos de su propiedad y cederlos a los particulares, en cuyo caso, según lo he indicado supera, se da una relación de índole contractual entre las partes, sea, entre el ente municipal, y el adquirente del bien. En este orden de ideas, la municipalidad, en ejercicio de su capacidad jurídico-privada, celebra un contrato con el particular, y nace una relación dentro de la cual figura como sujeto activo."

Así mismo, en dictamen C-222-99 de 8 de noviembre de 1999, también en lo que interesa, manifestó:

"A.- Ley 4574 (Código Municipal derogado )

La Ley No.4574 imponía la obligación general a todas las Municipalidades de imponer limitaciones a la propiedad sin excepciones al señalar:

El artículo 4 inciso 4) derogado de la Ley No.4574 señalaba:

"Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos deberán:

4)...Las municipalidades deberán adquirir y fraccionar terrenos, preferentemente en las zonas rurales dentro de la jurisdicción territorial administrativa, mediante compra directa o de acuerdo con lo dispuesto por el Título VI de este Código. Acondicionarán esos terrenos, en la forma prevista en el párrafo anterior, y los venderán al costo y con facilidades de pago, a cada jefe de familia que demuestre al igual que su cónyuge, no tener bienes inscritos a su nombre y que resultare acreedor a tal beneficio, previo estudio socio-económico de los solicitantes; todo previa autorización de la Contraloría General de la República.

Los lotes adjudicados o vendidos por la respectiva municipalidad no podrán ser arrendados, gravados, embargados, vendidos ni traspasados por ningún título a persona física o jurídica alguna, mientras no hayan sido totalmente pagados y no hayan transcurrido diez años desde la fecha de la respectiva adjudicación. El Registro no inscribirá, dentro del término indicado, ventas ni traspasos de ninguna clase. Se exceptúan, de las anteriores prohibiciones, las operaciones que los adjudicatarios lleven a cabo con instituciones de crédito estatales, con las asociaciones..., en cuyo caso, la municipalidad podrá ceder la primera hipoteca a la institución crediticia que concede el préstamo." ( el subrayado es propio).

B.- Acuerdo del Concejo Municipal de Goicoechea

Se señala en la Consulta que al haber determinado el legislador en su oportunidad en aras de la protección del interés público, la obligación de imponer limitaciones a la propiedad por parte de las municipalidades, la Municipalidad consultante acordó en la Sesión Ordinaria No.31-94, celebrada el día 6 de abril de 1994, artículo 5 las respectivas limitaciones a los lotes del Proyecto de Loma Verde.

Señala el Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Goicoechea en su Sesión Ordinaria No.31-94 lo siguiente:

"los lotes adjudicados o vendidos por la respectiva Municipalidad no podrán ser arrendados, gravados, embargados, vendidos ni traspasados por ningún título a persona física o jurídica alguna, mientras no hay sido totalmente pagados y no hayan transcurrido diez años desde la fecha de la respectiva adjudicación. El Registro Público no inscribirá dentro del término indicado, ventas ni traspasos de ninguna clase...".

3.- ELIMINACION DE LA OBLIGACION DE LAS MUNICIPALIDADES DE IMPONER LIMITACIONES A LA PROPIEDAD DISPUESTA POR EL LEGISLADOR A PARTIR DEL 30 DE ABRIL DE 1998 CON LA PROMULGACION DE LA LEY No.7794 (CODIGO MUNICIPALVIGENTE).

La norma transcrita de la Ley No.4574 fue derogada por la Ley No.7794 del 30 de abril de 1998, nuevo Código Municipal, el cual elimina la potestad legal que poseía la Contraloría General de la República para autorizar la venta de lotes municipales en proyectos de interés social realizada por las municipalidades y además elimina la obligación genérica de las municipalidades de imponer limitaciones a las propiedades que adquirieran terceras personas.

A partir de la promulgación de la Ley No.7794, las municipalidades podrán disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos - con excepción de las donaciones que deberán ser autorizadas por ley especial - o sea, se da un tratamiento diferente a la disposición de las propiedades por parte de las municipalidades.

Dispone el artículo 62 del Código municipal actual al respecto:

"La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial. Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde los intereses municipales. Como excepción de lo dispuesto en el párrafo anterior, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos del cantón que enfrenten situaciones debidamente comprobadas de desgracia o infortunio. También podrán subvencionar a centros de educación pública, beneficencia o servicio social, que presten servicios al respectivo cantón; además, podrán otorgar becas para estudios a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.

La Contraloría General de la República, sobre la derogatoria de las regulaciones señaladas ha indicado:

"No omito manifestarle que en agosto de 1998 la Municipalidad de Goicoechea solicitó la autorización de esta Oficina para adjudicar y vender algunos lotes en el citado Proyecto de Vivienda loma Verde; no obstante, mediante Oficio 008598 (233-DEE-98), copia del cual se adjunta, esta Dirección denegó tal autorización, considerando que al quedar derogada la Ley No.4574 que facultaba a esta Contraloría para conceder este tipo de autorizaciones y al no otorgarse dicha potestad en el nuevo Código Municipal ( Ley No.7794), esta Oficina había quedado sin competencia para continuar autorizando dichas adjudicaciones..."(Contraloría General de la República, Dirección General de Estudios Económicos, Oficio No.001890 ( 55-DEE-99) de fecha 24 de febrero de 1999).

Se opera así una transformación en las bases mismas de las Municipalidades, para la disposición del bien de la forma en que lo considere necesario para el cumplimiento del fin público para el cual se destina el inmueble (ya sea para el cumplimiento de proyectos de interés social, de vivienda, de ayuda a personas de escasos recursos económicos, etc.).

Tal afirmación se deduce del espíritu que imperó en el Proyecto de reforma al Código Municipal al señalarse en la exposición de motivos lo siguiente:

"La reforma tiene como marco fortalecer la autonomía municipal y por ello se elimina el artículo cuarto tal como está concebido en el actual Código, para dar paso a que cada gobierno establezca según sus posibilidades financieras las áreas en las cuales se involucra cada cantón... En resumen, se ofrece un conjunto de normas legales que buscan agilizar la toma de decisiones de cada gobierno municipal...2 "."

Lo dicho significa que las municipalidades –en cuenta la consultante, como resulta obvio- no están sujetas a las restricciones establecidas en el numeral citado, particularmente a la obligación de vender al costo. Ahora bien, ello no implica que puedan actuar con absoluta discrecionalidad. En principio, deben disponer de los terrenos adquiridos para lotificación, en atención con los fines públicos a los que sirve la corporación municipal y de conformidad con lo que establece el ordenamiento jurídico. Pero, además, en el ámbito de discrecionalidad otorgado por el numeral 62 del actualmente vigente Código Municipal, deben actuar con respeto a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, sana administración, eficiencia, justicia y equidad. En este sentido, ha de tenerse presente que la adquisición de terrenos para lotificar y adjudicar a personas de escasos recursos, como ejercicio de sus competencias de planeamiento urbano, tiene un claro sentido social que debe respetarse y que forma parte del fin público perseguido.

Finalmente, y en atención a lo concretamente consultado, debe reiterarse lo dicho: que no hay una obligación, expresamente establecida en la ley, de vender al costo. De manera tal que la duda de si la expresión al costo implica que no se puede incluir la plusvalía de aquellos terrenos que las municipalidades adquieran con fines de lotificación y adjudicación a personas de escasos recursos, carece de sentido.

Ahora bien, tal y como lo regula la normativa vigente este tema, la inclusión o no de dicha plusvalía a la hora de calcular el precio de los lotes, es una decisión discrecional de las municipalidades que deben tomar dentro de los límites señalados y en atención a los criterios técnicos, en esta caso de índole financiera, más adecuados.

IV.       CONCLUSIONES:

En resumen, este Órgano Asesor concluye que, por haber sido derogado el anterior Código Municipal por la Ley número 7794 de 15 de enero de 1998, ya no es de aplicación lo dispuesto en su artículo 4, inciso 4). De allí que las municipalidades no están expresamente obligadas a vender al costo aquellos terrenos adquiridos con la finalidad de lotificar y adjudicar a personas de escasos recursos, y deben decidir, en ejercicio de su potestad discrecional, si incluyen o no la plusvalía adquirida por el respectivo inmueble a la hora de calcular el precio de venta.

Sin otro particular se despide,

Lic. Julio Jurado Fernández

Procurador Adjunto

JJF/fmc