C-165-2000

San José, 24 de julio del 2000

 

 

Licenciada

Jeiner Villalobos Steller

Jefe Departamento de Reclamos y Encargada de Cobros Administrativos

Ministerio de Seguridad Pública

S. O.

 

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° 2613-2000 AL, del 18 de mayo del año en curso, mediante el cual solicita a este Despacho rendir el dictamen preceptivo al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, en orden a determinar si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el pago realizado al servidor XXX por concepto de riesgo policial, en el período comprendido entre 1° de octubre de 1996 hasta la actualidad.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

Del expediente administrativo remitido a este Despacho se extraen los siguientes hechos relevantes para la definición del asunto planteado:

 

1.- El 1° de mayo de 1992, el señor XXX ingresó a laborar para el Ministerio de Seguridad Pública, nombrado como agente de categoría 2, destacado en Control de Drogas y desempeñando funciones de investigador financiero. Desde su ingreso se le ha reconocido el pago del plus salarial denominado riesgo policial (véase certificación de folio 20 del expediente administrativo).

2.- El 20 de enero de 1998, el señor XXX fue trasladado al Centro de Información de la Fuerza Pública, en funciones administrativas. Posteriormente, el 15 de abril de 1999, fue destacado en Inspección Policial y sus funciones son de carácter administrativas, con jornada de ocho horas de lunes a viernes (véase certificación de folio 20).

3.- El 17 de agosto de 1999, mediante resolución n.° 2018-99 D.M., el señor Juan Rafael Lizano, Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, resolvió instaurar procedimiento administrativo a fin de determinar si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el pago del plus salarial denominado riego policial al señor XXX. En la misma resolución designó al encargado de cobros administrativos del Departamento de Reclamos de la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio como órgano director del procedimiento (véase folio 21).

4.- El órgano director, mediante resolución n.° 1217-99 A.L., de las 8:15 hrs del 29 de setiembre de 1999, dictó auto de apertura del procedimiento administrativo con el fin de determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del pago por concepto de riesgo policial en favor del señor XXX. En la misma resolución se convocó al servidor a una audiencia oral y privada a realizarse a las 12:30 hrs del 26 de octubre de 1999, en el Departamento de Reclamos de la Dirección de Asuntos Legales, advirtiéndosele que podía ofrecer la prueba y los alegatos de descargo que considerara pertinentes (folio 22).

5.- A las 12:30 hrs del 26 de octubre de 1999, se realizó la audiencia oral y privada con la presencia del señor XXX (folio 41).

6.- Mediante resolución n.° 670-2000 AL, de las 11 hrs del 10 de marzo del año en curso, el órgano director del procedimiento resolvió: "Recomendar al señor Ministro de ésta (sic) Cartera, dictar la resolución correspondiente y diligenciar el presente caso ante la Procuraduría General de la República a fin de que se cumpla con el numeral 173 de la Ley General de la República (sic, se refiere a la LGAP) y se dictamine si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el pago del plus salarial en el periodo del 10 de octubre de 1996 hasta la actualidad del señor XXX, cédula de identidad No. XXX, lo anterior por cuanto no le correspondía el pago de dicho plus salarial y cumplir así lo ordenado por la Sala Constitucional en el Voto No. 0997-98 supracitado" ( folios 60 - 62).

7.- El Lic. Rogelio Ramos Martínez, Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, mediante resolución n.° 840-2000 D.M., de las 13 hrs del 10 de marzo del 2000 resolvió: "Enviar a la Procuraduría General de la República las presentes diligencias, a fin de que dictamine si existe o no nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento del plus salarial del riesgo policial en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 1996 hasta la actualidad al señor XXX, portador de la cédula de identidad N° XXX, y en caso de que ratifique lo anterior, se pronuncie respecto a si debe cobrar o no el dinero pagado en el período de marras, por el concepto antes dicho, lo anterior con base en el artículo 173 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública" (folios 63 – 66).

8.- La Licda. Jeiner Villalobos Steller, Jefe del Departamento de Reclamos y Encargada de Cobros Administrativos a.i., mediante oficio n.° 2613-2000 AL, del 18 de mayo del 2000, remitió a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo correspondiente.

 

II.-       SOBRE LA ANULACIÓN DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS EN VÍA ADMINISTRATIVA

 

Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo suyo creador de derechos subjetivos en favor de los administrados, debe recurrir al proceso de lesividad, el cual constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla en vía administrativa. Para el logro de tal finalidad la Administración interesada debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

La excepción a dicha regla la establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual se autoriza a la Administración a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos –en sede administrativa--, cuando dicha nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría en ese sentido --salvo cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República--.

 

1.         Consideraciones generales

 

Es preciso recordar, aunque de manera muy somera, que de acuerdo con lo que establece la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 de 2 de mayo de 1978, cuando un acto administrativo resulte disconforme con el ordenamiento jurídico, aquél será inválido (artículo 158, inciso 2).

 

Ahora bien, la nulidad tiene dos formas de manifestarse: absoluta o relativa, según la gravedad de la infracción cometida (artículo 165 LGAP). La determinación de sí estamos ante una u otra nulidad, dependerá de lo que al efecto disponga el ordenamiento jurídico. Así, la citada Ley General dispone que la nulidad será absoluta, cuando en el acto falten totalmente, uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente (artículo 166). Cuando, por el contrario, sus elementos no faltan, pero resultan imperfectos, la nulidad será sólo relativa (artículo 167).

 

Esta dicotomía entre nulidad absoluta y relativa, tiene importancia en razón de que según estemos en presencia de una u otra, el acto podrá arreglarse conforme a derecho, por medio de convalidación o saneamiento (artículos 187 y 188).

 

Por lo anterior, resulta importante señalar cuales son los elementos constitutivos del acto administrativo, cuya inexistencia o imperfección, aparejará la nulidad -absoluta o relativa- del mismo. Así tenemos que los elementos del acto pueden ser "formales" o "materiales"; los primeros se refieren al sujeto, al procedimiento o a la forma; los segundos, se refieren al motivo, al contenido o al fin del acto. En relación con este punto, la Procuraduría General de la República mediante dictamen n.° C-132-90, de 13 de agosto de 1990, indicó:

 

"(...) En efecto, tal y como se estudia dentro de la teoría moderna del Derecho Administrativo, el parámetro idóneo para verificar la conformidad de la conducta administrativa con respecto al ordenamiento, lo constituye el análisis de los elementos de dicho acto sometido a cuestionamiento.

En este proceso de control de conformidad, se acostumbra a clasificar los elementos en dos grandes grupos, aquéllos relativos al control de regularidad externa (elementos formales) y los relativos al control de regularidad interna (elementos materiales). Dentro de la primera categoría se hace énfasis en quién, cómo y de qué forma se ejerce una concreta función administrativa (sujeto, procedimiento, forma). En el segundo grupo de elementos se analizan los antecedentes que preceden la actuación, el objeto de la decisión final y la finalidad que se persigue con ésta (motivo, contenido y fin)".

 

2.-       Alcances del Artículo 173 de la LGAP

 

El artículo 173 de la L.G.A.P., n.° 6227, de 2 de mayo de 1978, reformado por Ley n.° 7871, de 21 de abril de 1999, textualmente expresa:

 

"1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, n° 3667, del 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.

2.- Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo. Si se trataré de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos sólo cabrá recurso de reconsideración o reposición.

3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas.

4.- En los casos anteriores, el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

6.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula. Además, la Administración estará obligada a pagar las costas, los daños y perjuicios, sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente, conforme al segundo párrafo del artículo 199. (...)"

 

De la norma transcrita se desprende claramente que la Administración sólo puede declarar –en vía administrativa-- la nulidad de un acto suyo declaratorio de derechos, cuando tal acto esté viciado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Por ello, resulta imperativo analizar que significado o trascendencia jurídica debe dársele a tales calificativos de la nulidad. Al respecto, debemos señalar que la idea de apuntar esos dos calificativos en la norma transcrita fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en sesión extraordinaria celebrada por la mencionada Comisión a las 14:15 hrs del 2 de abril de 1970, sesión n.° 103, manifestó:

 

"(...) El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero (...) cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantener el derecho. Luego, en esos casos, la administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos agregado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (...) De modo que en realidad lo que estamos haciendo es consagrando más o menos, por vía legislativa, lo que ya los tribunales han dictado como línea de jurisprudencia (...) en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución; tienen sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría (...)" Más adelante agrega: "...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así: «La declaración de nulidad que sea manifiesta», en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado, cuando sea evidente la nulidad, no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, «La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que estoy hablando? Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir ahí juega el principio de lesividad."

 

Fue a partir del anterior razonamiento del profesor Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

Es importante también tener presente la definición que de los citados adjetivos nos da el Diccionario de la Real Academia Española:

 

"Evidente. (del lat. evidens, -entis) adj. Cierto, claro, patente y sin la menor duda"

"Manifiesto, ta. (Del lat. manifestus) p.p. irreg. de Manifestar. 2. adj. Descubierto, patente, claro".

 

Por su parte, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado, reiteradamente, sobre los alcances de la citada norma, señalando que:

 

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos «evidente» y «manifiesta», debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos" (Dictamen n.° 200-83, de 21 de junio de 1983).

 

Igual línea de pensamiento encontramos en el Dictamen n.° C-062-88, de 4 de abril de 1988, el cual resumiendo el extenso análisis sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta desarrollado en el Dictamen C-019-97, de 27 de enero de 1987, señala:

 

"(...) En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate".

 

3.-       Supuestos en lo que procede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en vía administrativa.

 

Nuestro ordenamiento jurídico no contempla causales taxativas de nulidad absoluta evidente y manifiesta, que faculten a la Administración, en tales hipótesis, declararla en vía administrativa. No obstante, debemos indicar que la Procuraduría General de la República ha sentado una serie de pautas en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta. En efecto, en el citado Dictamen n.º C-019-87, se efectuó un pormenorizado estudio sobre la materia, tomando como base lo dispuesto en la legislación española, y en lo que interesa, se expuso:

 

"IV. Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español. Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes:

«a) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.

c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados...» (GARCIA DE ENTERRIA, op.cit., pág. 572).

Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que si acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente:

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones... Como puede observarse, aquí aparece el adverbio «manifiestamente», al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y «manifiesta») y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (...)

b) Sobre los actos de contenido imposible:

De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que -como con toda propiedad señala García de Enterría- «... la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general ...» (Op. cit., p. 574).

c) Actos que sean constitutivos de delito:

Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito, es materia que compete a los tribunales. No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se proceda posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate.

ch) Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos... el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente preve (sic) el ordenamiento para el caso concreto. Asimismo y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado. De ahí que deben de tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta del quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada)".

 

Conforme podemos apreciar, la anterior enumeración de supuestos en los que procede declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es taxativa pero nos sirve de ilustración para el análisis del caso concreto.

 

4.-       Procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa.

 

Tal y como lo dispone el inciso 3) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, antes de anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, "el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".

 

La anterior disposición confirma lo dicho por la doctrina más calificada en la materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales así como la jurisprudencia administrativa de Procuraduría, en el sentido de que previo a declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley General, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, toda vez que la declaratoria de nulidad, necesariamente, causará perjuicio al administrado, procedimiento que a su vez capacita a la Administración para lograr mayor acierto en la decisión a tomar.

 

Refiriéndose a la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, ..." (Sentencia n.° 1563-91, de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).

 

Igualmente, la Procuraduría General de la República, en reiteradas oportunidades, ha enfatizado sobre los aspectos o elementos integrantes del debido proceso que deben respetarse en este tipo de procedimientos administrativos. Por ejemplo, en el dictamen C-049-99, del 5 de marzo de 1999, luego de analizar la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema, se enlistan los siguientes:

 

• Nombramiento de un órgano director.

• Principios de intimación e imputación, conforme a los cuales se debe indicar, exactamente, cuáles son los hechos y cargos que se le imputan al administrado sujeto al procedimiento, en forma individualizada, concreta y oportuna.

• Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento.

• Derecho a ser oído y oportunidad del interesado para presentar argumentos.

• Oportunidad de preparar su alegación, lo que incluye el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate.

• Derecho a producir pruebas pertinentes, y en el caso de la testimonial, de repreguntar a los testigos.

• Fundamentación o motivación de los actos administrativos, incluidas las resoluciones de procedimiento.

• Notificación adecuada de la decisión de la Administración.

• Derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas.

• Derecho a que se le indique el plazo para impugnar los actos contrarios a sus derechos.

• Derecho de recurrir la decisión tomada.

• Aplicación del principio de presunción de inocencia.

Ahora bien, para que desarrolle el citado procedimiento administrativo ordinario, el Ministro o el jerarca administrativo de que se trate debe designar al órgano director del procedimiento administrativo (artículo 173.2), el cual cumple una función determinante. En efecto, la citada Ley General le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (artículo 314.1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (artículo 313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (artículo 315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (artículo 227.1); conserva los objetos presentados susceptibles desaparición dejando constancia en el acta (artículo 270.6); es disciplinado si por su culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (artículo 263.2).

 

Dictado el acto que concluye la fase instrucción y que comprueba preliminarmente que el acto que se pretende anular es absolutamente nulo, y de previo al dictado de la resolución final por parte del jerarca, el asunto (el expediente completo) debe ser enviado a la Procuraduría -o a la Contraloría si versa sobre materia de su competencia- con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal magnitud, es decir, que la nulidad absoluta es evidente y manifiesta.

 

III.-     NULIDAD DE TODO LO ACTUADO

 

La consulta que nos ocupa, tiene por objeto que este Despacho determine si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el pago del plus salarial denominado riesgo policial al señor XXX , desde el 1° de octubre de 1996 hasta la actualidad.

 

Sobre el particular debemos señalar que, conforme con lo indicado en el apartado anterior, los principios del debido proceso deben ser acatados estrictamente por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo y, especialmente, en los que se pretenda anular un acto declaratorio de derechos. Dentro tales principios, están los de imputación e intimación que consisten en la obligación de la Administración de establecer claramente cuál es el acto que se pretende anular, indicando los hechos y cargos por los que se inicia el procedimiento, a lo cual se une el deber de notificar el carácter y los fines del procedimiento.

 

Ahora bien, según se desprende del expediente administrativo, al señor XXX se le reconoció el pago del plus salarial denominado riesgo policial desde su ingreso al Ministerio en 1992, como agente de control de drogas. Sin embargo, en enero de 1998 se le trasladó al Centro de Información de la Fuerza Pública y posteriormente a la Inspección Policial, donde realiza funciones de carácter administrativo. A juicio de las autoridades del Ministerio, en virtud de tales traslados, el señor XXX no tenía derecho de seguir percibiendo el pago por concepto de riesgo policial.

 

En opinión de este Despacho, todo movimiento o traslado de los servidores públicos debe consignarse en una acción de personal, la cual constituiría el acto que, eventualmente, podría anularse --al menos parcialmente--, en el caso de que se le confieran al funcionario derechos o beneficios salariales que no le corresponden. Por ejemplo, si un servidor que se desempeña como guardia civil o rural acepta ser trasladado a desempeñar funciones de índole administrativa dentro del mismo Ministerio u otra institución, no tendría derecho a seguir percibiendo el pago por concepto de riesgo policial. Recordemos que dicho beneficio o plus salarial –según criterio reiterado de este Despacho--, sólo procede en favor de aquellos servidores que efectivamente se desempeñen como policías, como compensación por los riesgos a los que se exponen en el ejercicio de las labores que les corresponde realizar.

 

En ese sentido, estima la Procuraduría que el procedimiento seguido en este caso adolece de nulidad absoluta, pues no se cumplió con los principios de imputación e intimación. Se pretende una gestión de cobro de supuestas sumas canceladas indebidamente al servidor XXX, sin que en ningún momento se mencione ni se persiga la anulación del acto administrativo que provocó dicho pago. En efecto, ni la decisión de iniciar el procedimiento e integración del órgano director, ni la resolución de apertura del procedimiento indican cuál es el acto administrativo que se pretende anular, siendo que el cobro que se pretende solo sería factible si previamente se declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que autorizó dicho pago.

 

Así, las cosas, siendo que no se ha cumplido a cabalidad con el principio del debido proceso, es preciso concluir que existe nulidad absoluta en todo lo actuado.

 

IV.       CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo se encuentra viciado de nulidad.

 

En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio a efecto de que se enderecen los procedimientos.

Sin otro particular, se suscribe,

 

Cordialmente,

 

 

 

 

 

Lic. Omar Rivera Mesén

Procurador Adjunto