C-103-2000

San José, 15 de mayo de 2000

 

 

Lic. Jorge Rodríguez Araya

Director

Casa Hogar de la Tía Tere1

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio sin número, de fecha 24 de agosto de 1999, recibido en fecha 3 de setiembre de 1999, en el cual solicita criterio sobre los siguientes puntos:

Si una ley de la República asigna de forma permanente un monto porcentual sobre los excedentes producidos en una actividad a favor de una institución pública ¿puede considerarse que esas transferencias son donaciones? ¿Procede en derecho y moralmente que la institución obligada por ley a entregar el dinero establezca como condición la firma de un convenio sobre la utilización de esos recursos? Si así fuere, ¿no se estaría reglamentando una ley por un convenio entre dos instituciones públicas?

¿Existe la posibilidad de que una institución pública creada por ley como el IMAS exija los registros contables y actas de otra institución igualmente creada por ley, sin que medie entre ambos un vínculo contralor?

¿Es válido que un fiscal designado por una institución pública para otra institución pública se abstenga de emitir criterio cuando la junta de la institución fiscalizada se lo pide, bajo el pretexto de que tiene incompatibilidad para hacerlo por estar ligado laboralmente a la institución que lo ha nombrado? Si así es ¿Qué remedio legal existe para que pueda el fiscal actuar con la autonomía necesaria para cumplir su función?

Existe algún tipo de superioridad legal entre instituciones tales como el IMAS, el PANI, o cualquier otra similar sobre la institución creada por ley No. 7817?

¿Puede el PANI indicarle a la Institución Casa Hogar de la Tía Tere el tipo de población que debe atender?.

Previo al análisis correspondiente, debe indicarse que este órgano asesor otorgó audiencia a las siguientes instituciones: Junta de Protección Social, Instituto Mixto de Ayuda Social y Patronato Nacional de la Infancia, a efecto de que emitieran su criterio a cerca de los puntos objeto de consulta . Estas instituciones respondieron a la audiencia en mención, y sus criterios fueron considerados, en lo conducente, para la evacuación de esta consulta.

1.- Antecedentes.

Según consta en el expediente de tramitación legislativa, la Casa Hogar de la Tía Tere, es una obra de asistencia social a menores en estado de abandono o necesidad física o moral.

Esta institución tiene su antecedente en la Fundación Para la Rehabilitación del Menor Infractor -FUNDAPROMI- (1), cuya finalidad se enfocó al rescate de jóvenes infractores privados de libertad, los cuales una vez cumplida su condena podían pasar a los albergues de la fundación para su educación y reinserción a la sociedad.

(1) "… A lo largo de 15 años de existencia se ha regulado por la ley de Fundaciones, que fue la solución legal momentánea y pasajera ante la ilusión despertada por la fundación de una obra de carácter nacional , como era concebida por su fundadora Profesora Teresa Murillo Castillo, con la ayuda de la Iglesia Católica y la iniciativa privada. Con el paso del tiempo, por las ambigüedades existentes en la Ley de Fundaciones …se amenazó la existencia de la Fundación Para la Rehabilitación del Menor Infractor, como se le denominó desde un principio…" ASAMBLEA LEGISLATIVA. Expediente legislativo 12990: Creación de la Casa Hogar de la Tía Tere. Folio 1y 2.

A falta de recursos económicos la Fundación no podía cumplir a satisfacción con los fines que se proponía, como consecuencia de lo anterior, se hizo un nuevo replanteamiento y con la ayuda del Fondo de Asignaciones familiares, Junta de Protección Social, Patronato Nacional de la Infancia, Iglesia Católica y el Instituto Mixto de Ayuda Social, la fundación pudo continuar en funcionamiento. Por ello, para la solución de estos inconvenientes económicos se presentó ante la Asamblea Legislativa el proyecto de creación de la Casa Hogar que culminó con la emisión de la Ley No. 7817, como una institución con personalidad jurídica y patrimonio propio, sin fines de lucro y con el fin exclusivo de cumplir funciones de interés social (2). (2) Al respecto, ASAMBLEA LEGISLATIVA. Expediente legislativo 12990: Creación de la Casa Hogar de la Tía Tere. Folio 1y siguientes de la exposición de motivos..

Es importante señalar, que previo a la creación de la Casa Hogar, se realizaron convenios entre FUNDAPROMI y otras instituciones, con el objetivo de captar recursos económicos para el desarrollo del "Programa de la Casa Hogar de la Tía Tere", impulsado en ese momento por la Fundación en mención.

Para esta consulta, son de interés los convenios realizados entre la Fundación y el Patronato Nacional de la Infancia, así como también el realizado con el Instituto Mixto de Ayuda Social.

Respecto al Convenio efectuado con el PANI, este se realizó para la financiación del programa de la Casa Hogar, específicamente para la construcción de las instalaciones, el aporte brindado por el PANI ascendió a la suma de cincuenta millones de colones .

El contenido de las cláusulas de este convenio y sus adendum, involucran directamente a lo que en ese momento era el programa de la Casa Hogar, pues dispone entre otras cosas, el destino de las instalaciones que se construirían, así como la población que atenderá, además, el convenio establece que la fundación, a través de su programa Casa Hogar de la tía Tere reconoce y acepta que el PANI está facultado para intervenir, supervisando a nivel técnico en cualquier momento que así lo decida, su funcionamiento en todo aspecto relacionado con la protección del niño, niña y adolescente, siendo las recomendaciones dictadas en tal sentido de acatamiento obligatorio. (cláusulas décima tercera a décimo sexta del convenio)

Además del Convenio con el PANI, la Fundación también suscribió un Convenio con el IMAS denominado " Convenio de Préstamo, cooperación, y apoyo técnico y financiero entre el IMAS y la Fundación para la Rehabilitación del Menor Infractor para el desarrollo del proyecto modelo de atención técnico administrativo Casa Hogar para la atención de niños, niñas y adolescentes en riesgo social con énfasis en infractores de la Provincia de Limón", en este convenio, se estipula que el IMAS otorgará, un terreno adquirido por ella, en calidad de préstamo a la Fundación, el cual se destinará a la construcción de las instalaciones del Proyecto Modelo Casa Hogar, el cual se financiaría con los recursos aportados a través del convenio suscrito con el PANI, entre otros, y está orientado hacia la atención integral de niños, niñas y adolescentes, en riesgo social, procedentes tanto de instituciones gubernamentales (especialmente del Ministerio de Justicia) como de la comunidad en general, se pretende una efectiva supervisión y fiscalización de las actividades de la Organización a fin de garantizar el uso adecuado del inmueble otorgado en calidad de préstamo y la calidad del servicio brindado a los usuarios (3).

(3) Remitirse al artículo tercero del Convenio suscrito entre el IMAS y FUNDAPROMI.

Dentro de las responsabilidades adquiridas por la Fundación, con la firma del Convenio en mención, se extraen: destinar el inmueble dado en préstamo a la construcción de las instalaciones de la Casa Hogar, dar el cuidado y el mantenimiento idóneo al inmueble, permitir la fiscalización por parte del IMAS, fiscalización que se centrará en la verificación de que el bien dado en préstamo sea utilizado en los fines propuestos.

El plazo del préstamo del terreno, será de 99 años, sin embargo al cumplirse cinco años de vigencia del mismo, el IMAS evaluará el avance del proyecto, para determinar si se ha cumplido con el presente convenio.

Si bien, los convenios antes señalados y sus adendum no fueron suscritos propiamente por la Casa Hogar de la Tía Tere, debido a que en el momento de su realización, la misma aún no se había creado propiamente como institución, sino que era un programa que impulsaba la Fundación como se señaló, debe tenerse claro, que los compromisos ahí suscritos, nos presentan un marco de referencia, para determinar con un mayor criterio el ámbito en que la Casa Hogar impulsa sus actividades, en el tanto, fueron suscritos para el desarrollo de la institución.

2.- Ley 7817 sobre la creación de la "Casa Hogar de la Tía Tere".

La Casa Hogar de la Tía Tere, fue creada mediante Ley No. 7817, del 5 de setiembre de 1998, "como un ente público no estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propios", según el artículo 1 de su ley de creación.

Para el legislador, la protección al menor de edad - dado el panorama social imperante en el país - es uno de los aspectos más importantes, por ello, en su afán por dar solución a este tipo de problemas, se crean instituciones destinadas –en este caso particular- a la protección de los menores en riesgo social.

La intención del legislador con la promulgación de la Ley se constata en el expediente de tramitación legislativa No. 12990 al señalarse :

" …las violaciones a los derechos de los infantes va en aumento y esta circunstancia impone que el gobierno, sus instituciones y la sociedad civil, nos unamos en pos de una protección de estos ciudadanos, que conforman el ejército de las nuevas generaciones de costarricenses … Lo que nos llama la atención de este tipo de proyectos, es que buscan una solución al problema de la niñez abandonada, no importa el nombre que se le asigne al programa, ni la ubicación; lo que realmente importa, es el interés por ofrecer soluciones para el problema de muchos menores, que a falta de un lugar propio necesitan donde crecer sanamente. Debe ser tarea de la sociedad, buscar mecanismos que permitan minimizar las secuelas para los niños provenientes de hogares desintegrados, víctimas de la violencia social y explotación."(4).

(4) Ibid, folio 106.

Bajo este marco legal, se crea la Casa Hogar de la Tía Tere, cuyas funciones se enfocarán a la promoción de mejores condiciones a los menores de edad en riesgo social, así por ejemplo se menciona:

"…El promover el albergue, el vestido, la asistencia médica al menor. Formar al menor en los campos educativos, laboral, deportivo y espiritual. Procurar la participación de la iniciativa privada, de instituciones públicas especializadas en estas tareas. Promover la protección, la formación y la capacitación integral del niño y del joven marginado, así como la capacitación y la participación cooperativa … La propuesta declara la obra nacional de la casa hogar de utilidades públicas y de interés social ..." (5).

(5) Ibid, folio 81.

Este espíritu del legislador, se plasma en el artículo 2 de la ley de cita, el cual establece como funciones de esta institución, las siguientes:

Brindar asistencia social a menores de edad abandonados, riesgo social o con necesidades físicas o morales.

Proveer albergue, alimento, vestido y asistencia médica al menor de edad.

Formar al menor de edad en los campos: educativo, laboral, deportivo y espiritual.

Convertir sus programas educativos y de formación técnico profesional en un medio para incorporar a los niños y jóvenes menores de edad marginados en las actividades económicas y sociales, tanto de sus familias como del país.

Procurar la participación de la iniciativa privada y las instituciones públicas nacionales y extranjeras, especializadas en estas tareas, para crear y desarrollar sistemas y programas destinadas a mejorar las condiciones religiosas, culturales, sociales y económicas que afectan a la niñez y a la juventud.

Promover la protección, formación y capacitación integral del niño y el joven marginado

Promover la capacitación y la participación cooperativa, de los menores de edad, para facilitar su incorporación en el medio social y en la producción.

Procurar que los niños y jóvenes sean personas calificadas en las diferentes ramas del saber humano, de manera especial en las áreas técnica, industrial y agropecuaria, para beneficio del país.

De lo transcrito, se deduce que por disposición legal la Casa Hogar de la Tía Tere, es un ente público no estatal, concebido por el legislador, como una institución de bienestar social dedicada a la protección de menores de edad en riesgo social.

Respecto a su organización administrativa, la Casa Hogar está dirigida por una Junta Directiva, integrada por cinco miembros, dos representantes del Poder Ejecutivo, dos representantes de la Junta Directiva de la Fundación para la Rehabilitación del menor infractor, un representante de la Municipalidad de Pococí, además de un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia, los cuales permanecerán en sus cargos por un período de cinco años con posibilidad de ser reelegidos (6).

(6) Remitirse a los artículos 3, 4 y 5 de la Ley No.7817.

Entre las funciones de la Junta Directiva dispuestas en la Ley en estudio, están el establecimiento de programas y políticas de la Institución, aprobación de presupuestos, el dictado de normas de gasto e inversión, aprobación de los reglamentos de la Institución, y la rendición de informes anuales a la Contraloría General de la República y al PANI, entre otras.

Asimismo, en el artículo 10 se establecen los deberes y atribuciones del Director encausadas, en términos generales, al desarrollo de las políticas y programas que apruebe la Junta Directiva, elaborar los reglamentos, conocer y firmar convenios previa aprobación de la Junta Directiva, etc.

Por su parte, los artículos 13, 14 y 15 establecen lo referente al patrimonio de la institución, el cual estará integrado por la transferencia de fondos públicos y donaciones tanto de entes públicos como privados, nacionales o internacionales.

Esbozado, a grandes rasgos, el contenido de la Ley 7817, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas.

1. Si una ley de la República asigna de forma permanente un monto porcentual sobre los excedentes producidos en una actividad a favor de una institución pública ¿puede considerarse que esas transferencias son donaciones? ¿Procede en derecho y moralmente que la institución obligada por ley a entregar el dinero establezca como condición la firma de un convenio sobre la utilización de esos recursos? Si así fuere, ¿no se estaría reglamentando una ley por un convenio entre dos instituciones públicas?

En primer término, debe tenerse claro, el concepto de donación, según el cual la doctrina señala que consiste en:

"el contrato por el cual una parte se obliga a transferir a la otra que lo acepta, en forma gratuita, la propiedad de una cosa" (7). (7) GARRIDO (Roque). Contratos típicos y atípicos. Buenos Aires, Editorial Universidad 1984, p244

En ese sentido, la donación implica un acto de liberalidad por la cual una persona se despoja de algo para entregarlo a otra persona.

El marco normativo que crea la Casa Hogar Tía Tere, establece expresamente, en su artículo 14 lo referente a las donaciones, disponiendo que la Casa Hogar podrá recibirlas y las mismas pasarán a formar parte de su patrimonio:

"La Casa Hogar de la Tía Tere podrá recibir donaciones de instituciones públicas o privadas nacionales o extranjeras, autónomas o semiautónomas y municipales. Todas estas entidades quedan autorizadas para llevar a cabo las referidas donaciones" (El subrayado es propio).

Establecida la posibilidad, que el legislador otorgó a la Casa Hogar, de recibir donaciones, debemos mencionar, dos aspectos importantes : 1.- las donaciones en general , implican un acto de liberalidad por parte de quien la otorga y no una obligación; 2.- la obligación legal de entregar una determinada contribución no es una donación.

Cuando nos encontramos ante una disposición normativa que tiene como característica la imposición de un deber como son las contribuciones establecidas por ley, en favor de determinadas instituciones, estamos ante una imposición de legislador que genera la obligación de entregar una determinada contribución a una institución y correlativamente el nacimiento de un derecho para el beneficiario de esa contribución, por ende, por el carácter impositivo de la norma no estamos en presencia de donaciones.

En ese sentido, el supuesto que plantea la consulta, acerca de si se pueden considerar como donaciones las contribuciones establecidas por ley, la respuesta ha de ser necesariamente negativa, en el tanto, esas contribuciones se derivan del cumplimiento de una norma, es decir, en cumplimiento de una obligación establecida previamente por el legislador y no de un acto de liberalidad del contribuyente.

Los recursos que forman parte del patrimonio y financian la Casa Hogar de la Tía Tere, están previstos por ley, algunos de estos se obtienen por donaciones de instituciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras – a las que se ha hecho referencia - tal y como lo disponen los artículos 13 (8) y 14 de la ley.

(8) Artículo 13 "El patrimonio de la Casa Hogar de la Tía Tere lo conforman los recursos y bienes siguientes:

a) Las transferencias presupuestarias que realice el Poder Ejecutivo a favor de la Institución.

b)Las donaciones y los legados de recursos públicos y privados que se realicen a favor de la institución.

c)Los bienes muebles e inmuebles que adquiera por cualquier medio.

También se compone el patrimonio de transferencias que realiza el Poder Ejecutivo, establecidas en los artículos 13 inciso a) y 15, este último en cuanto dispone expresamente que el Poder Ejecutivo incluirá en los presupuestos nacionales las transferencias para cubrir los salarios del director, funcionarios, docentes, técnicos, administrativos, padres sustitutos y obreros que laboren en la Casa Hogar de la Tía Tere.

Además del financiamiento establecido en la Ley No.7817 para la Casa Hogar de la Tía Tere, la Ley No. 1152 de Distribución de Loterías, en su artículo 1 inciso d), reformado por la Ley 7851 denominada "Derogatoria del artículo 27 de la Ley de Creación del Instituto Costarricense contra el cáncer y reforma de su artículo 26 y del inciso d) del artículo 1 de la Ley General de Distribución de Loterías, para atender programas de salud", dispone lo siguiente:

"El producto o utilidad neta de la lotería nacional, el cual se determinará restando de la utilidad bruta el trece por ciento, será distribuido de la siguiente manera. (...)

d) De un ochenta y tres por ciento (83%), la Junta de Protección Social de San José retendrá un sesenta y siete por ciento (67%) en beneficio del Hospital San Juan de Dios y del Asilo Nacional de Insanos (Chapuí); un tres por ciento (3%) en beneficio de la Asociación Hogar Manos de Jesus pro Atención del Anciano Abandonado de Guadalupe de Cartago y de la Casa Hogar de la Tía Tere (...) (El subrayado es propio)

De acuerdo a lo transcrito, la Junta de Protección Social en cumplimiento de una norma legal, que encontró sustento en la intención inicial del legislador, "de establecer el necesario equilibrio económico entre las instituciones hospitalarias y protección social del país" (9) , debe destinar un porcentaje de la utilidad de la lotería a la Casa Hogar de la Tía Tere, de conformidad con la reforma incorporada a través de la Ley No. 7851, la cual pretende, según el expediente legislativo, "aumentar los ingresos que van a destinarse tanto para la lucha contra el cáncer como para los fines de ayuda social y apoyo hospitalario que impulsa la Junta de Protección Social de San José" (10) .

(9) ASAMBLEA LEGISLATIVA. Expediente legislativo ley 1152: Ley de Distribución de Loterías. Dictamen de la Comisión de Salubridad, folio 69.

(10) ASAMBLEA LEGISLATIVA. Expediente legislativo Número: 13184 de la ley 7851. Folio 127.

De las normas supracitadas, se desprende que el financiamiento de la Casa Hogar, proviene, en buena parte, de recursos públicos, tal y como lo son los que se establecen en los artículos 13 y 15 de su ley de creación, así como el porcentaje sobre las rentas de la lotería que el legislador expresamente le concedió.

En ese sentido, por tratarse de fondos provenientes del erario público, los mismos están sujetos a fiscalización.

Sobre la fiscalización de los fondos públicos, este Organo Asesor, ha manifestado, reiteradamente en su jurisprudencia , que en materia de fondos públicos, el ente competente es la Contraloría General de la República.

Tal afirmación, se desprende del marco jurídico que establece nuestro ordenamiento (11)

(11) Al respecto, Procuraduria General de la República. OJ-016-98 de 6 de marzo de 1998, OJ-083-98 del 2 de Octubre de 1998, OJ-100-99 del 25 de agosto de 1999..

En ese sentido, nuestra Constitución Política, otorga competencia a la Contraloría General de la República en los artículos 183 y 184, para la fiscalización de la correcta utilización de fondos públicos, control que se traduce en la verificación de los presupuestos de legalidad aplicables.

Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado:

" De la lectura de los artículos 183 y siguientes de la Constitución Política, es posible concluir que la Contraloría General de la República, tiene en relación con los fondos públicos, una función de fiscalización superior, jurídica y financiera..." Voto: 2430-90, en igual sentido: 2934-93 y 3789-92.

En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece expresamente, las facultades de fiscalización, que el legislador le ha encomendado al ente contralor, como órgano rector del ordenamiento, en cuanto al control y la fiscalización de la Hacienda Pública, según se deriva del artículo 12 y 4 inciso b) que establece la competencia facultativa de la Contraloría para fiscalizar a los sujetos privados que sean custodios o administradores por cualquier título de los fondos y actividades públicos.

De igual forma, el artículo 7 establece la facultad de suspender el beneficio –transferencia de fondos públicos- cuando se evidencie que ha habido violaciones al fin perseguido o éste se utilice en fines diversos del asignado, lo que implica la obligación de las Instituciones Públicas de verificar que los recursos transferidos tengan una correcta utilización por parte de las personas tanto de Derecho Público como Privado, y en caso de no hacerlo, serán responsables los funcionarios por las conductas omisivas en el ejercicio de los controles tendientes a garantizar que se está cumplimiento con el fin perseguido.

Por su parte, la Ley General de Administración Pública, que rige la actividad de la Administración, establece que tratándose de fondos públicos, corresponde a las instituciones públicas, como potestad de imperio, y deber público irrenunciable, intransmisible e imprescriptible velar por la correcta utilización de los recursos, en acatamiento a elementales principios de lógica, sana administración, discrecionalidad, justicia y conveniencia de conformidad con lo que estipula la LGAP artículos 15, 16.1, 66, 113, 190.

Por ello, además de la competencia, que por mandato constitucional ostenta la Contraloría, se puede señalar, la existencia de una COMPETENCIA RESIDUAL por parte de la Junta de Protección Social, en cuanto a la fiscalización de los fondos públicos transferidos a otro ente o instituciones.

Esto se deriva, de la normativa que al efecto ha dispuesto el legislador para la debida vigilancia del erario público, por lo que se faculta a las Instituciones Públicas a dar seguimiento y fiscalización a esos recursos.

Todo lo anterior, implica que las transferencias de fondos públicos establecidas en la Ley No.7817, así como el porcentaje sobre las rentas de la lotería dispuesto en la Ley No. 1152 reformada por Ley No. 7851 , así como las transferencias que realice una institución pública a la Casa Hogar de la Tía Tere, están sujetas a una fiscalización por parte del ente competente de manera residual, lo que conlleva a que se vigile que estos fondos tengan el destino establecido por el legislador y en caso contrario se concede la facultad de suspender la obligación estipulada en la Ley, si se comprueba que los receptores de esos fondos públicos han apartado de los fines dispuestos para la transferencia del dinero, procediendo inclusive a realizar las denuncias correspondientes

La ausencia de una norma específica que faculte a las Instituciones Públicas a la vigilancia de fondos públicos, no los exonera de dicha función, ya que la competencia residual permanece en el órgano Superior de la Institución (12), al estar en juego intereses superiores a los de la Casa Hogar, como son, la prevalencia del interés público de que los fondos transferidos a instituciones de interés social, sean empleados efectivamente, en aquellos fines que el legislador dispuso y en aras de la protección de los principios constitucionales de razonabilidad en el gasto público, salud en el gasto público, la proporcionalidad, la conveniencia, la prudencia y la justicia que conforman valores básicos y fundamentales de los intereses colectivos y cuya aplicación no desnaturalizan los fines y cometidos otorgados por el legislador (13), a Instituciones de Bienestar Social, como la Casa Hogar de la Tía Tere.

(12) La Sala Constitucional ha manifestado que: " Las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente en la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista... el valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva – si es esta o su equivalente- ) Voto 3683-94

(13) En ese sentido, Procuraduría General de la República. Op cit. OJ-016-98.

Además debe recordarse, que a pesar de la independencia funcional de las instituciones, cuando se trate del manejo de fondos públicos, han de someterse a la fiscalización que la ley estipule, al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

"Es innegable que los recursos que manejan los órganos referidos provienen del erario: es claro también que la independencia funcional de tales órganos no crea a favor una "isla de inmunidad financiera" que los exima del sistema de frenos y contrapesos: lo contrario sería negar el propio dogma de la división, reconocido en el numeral 9 constitucional." Voto 7379-99 24 de setiembre de 1999. (El subrayado es propio)

De tal modo, que aquellos recursos públicos que se destinen a la Casa Hogar de la Tía Tere están sujetos a fiscalización, sea a través de la Contraloría General de la República (tal y como se establece en el artículo 6, en cuanto al deber de la Junta Directiva de presentar informes a la Contraloría), o bien, a través de la competencia residual que corresponde a cada Institución que le transfiera fondos de carácter público, por lo que es viable cualquier fiscalización que se ejerza para determinar el destino de esos dineros públicos, siempre y cuando la fiscalización no desnaturalice la actividad propia del ente .

La suscripción de convenios como el que se señala, analizados a la luz de lo expuesto, podría ser una forma de fiscalización del dinero transferido, pudiendo utilizarse ésta o cualquier otra forma como auditorías, solicitud de libros contables, dirigidos a determinar el destino del fondo transferido solamente sin que se desnaturalice la actividad propia del ente objeto de la fiscalización, y sin que ello implique la reglamentación de una ley vía convenio, tal y como lo señala el ente consultante.

El utilizar la forma del convenio para ejercer la competencia residual, hace que éste se convierta en un vehículo de control y fiscalización de la correcta utilización y distribución de los recursos transferidos, en aquellos objetivos y fines propuestos .por el mismo legislador, así, a manera de ejemplo, el convenio suscrito entre la Casa Hogar de la Tía Tere y la Junta de Protección Social, muestra la facultad de fiscalización a que se ha hecho referencia, al señalar lo siguiente:

"…siendo el espíritu del legislador que los recursos donados sean para garantizar la atención de estos menores, y para lograr este cumplimiento es necesario y obligatorio para esta Junta, tomar las medidas que garanticen que no se de una desviación de fondos y velar porque los recursos sean utilizados según el espíritu del legislador en la protección de la niñez, es por esa razón que la Junta de Protección Social de San José, exige la firma de un convenio mediante el cual se garantice la atención de los menores y de igual forma se revisen las liquidaciones para verificar que los recursos sean destinados a los menores que realmente necesitan de los mismos. Por ser el convenio ley entre las partes es importante como instrumento de control". ( Junta de Protección Social , Oficio G-3241 de 15 de Octubre de 1999).

2. Existe la posibilidad de que una Institución Pública creada por Ley como el IMAS exija los registros contables y actas de otra Institución igualmente creada por ley, sin que medie entre ambos un vínculo contralor?

El Institución Mixto de Ayuda Social es una Institución Pública creada por Ley No. 4760, con personalidad jurídica propia, cuya finalidad se enfoca a resolver el problema de la pobreza extrema en el país, mediante un plan destinado para tal fin (14) . (14) Los artículos 1 y 2 de la Ley de creación del IMAS No. 4760 señalan al respecto : " Artículo 1: Créase una institución denominada Instituto Mixto de Ayuda Social ( IMAS), el cual tendrá personalidad jurídica propia y se regirá por esta ley y su reglamente. Artículo 2: El IMAS tiene como finalidad resolver el problema de la pobreza extrema en el país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan nacional destinado a dicho fin. Para ese objetivo utilizará todos los recursos humanos y económicos que sean puestos a su servicio por los empresarios y trabajadores del país, instituciones del sector público nacionales o extranjeras, organizaciones privadas de toda naturaleza, instituciones religiosas y demás grupos interesados en participar en la Plan Nacional de Lucha contra la Pobreza ".

Por su parte, la Casa Hogar, como se señaló supra, es una institución creada por ley como un ente público no estatal.

Para que exista regulación de una institución a otra debe de existir un vínculo jurídico que así lo determine.

En este aspecto cabe señalar el concepto de jerarquía administrativa, que como principio de la organización trata de establecer un orden dentro de la estructura administrativa.

Etimológicamente, jerarquía es una relación entre sujetos; aquella, entre órganos de una misma persona, la jerarquía establece una distinción discriminando la competencia por razón de grado.

Al vértice de la pirámide organizatoria existe siempre un órgano en el que reside la jerarquía administrativa máxima y que constituye el motor unificador de la marcha administrativa.

La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido funcional y se da entre órganos con la misma competencia material. Hay que buscarla en las grandes y complejas organizaciones, como la estatal, y aunque los demás entes públicos admiten también la jerarquización orgánica, es menos corriente que en el Estado; en ellos, por el contrario, de no existir una desconcentración, la jerarquía suele ser de tipo interno, sin relevancia externa (15).

(15) GARCIA TREVIJANO. (José Antonio). Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I Tomo II. Segunda edición. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado. 1971 p 426 y ss.

En este orden de ideas, puede decirse que si no media un vinculo jurídico que permita el control, no hay posibilidad de exigir registros contables por parte de una institución creada por ley a otra del mismo rango, al no existir jerarquía ni superioridad entre las mismas, sin embargo, el vinculo contralor no se debe reducir únicamente a una cuestión de jerarquía entre instituciones, dado que el funcionamiento de las mismas, puede crear vínculos entre ellas que hacen que nazca la posibilidad de fiscalización.

Así, siguiendo el razonamiento esbozado en la pregunta número 1, cuando existan transferencias presupuestarias o convenios - como por ejemplo, el suscrito entre FUNDAPROMI y el IMAS- que involucren fondos públicos, necesariamente debe haber una fiscalización de esos recursos, lo que puede traducirse en la revisión de registros contables entre otros.

En ese sentido, coincidimos con el dictamen legal aportado por la institución consultante, en cuanto señala:

"De mediar entre su representada- Casa Hogar de la Tía Tere- y cualquier otra institución pública un convenio para disponer de fondos o bienes, dado que es en esencia una donación, sí cabe la posibilidad de solicitar cuentas sobre las actuaciones realizadas con aquellos fondos o el destino de los bienes, más no de la totalidad de los dineros.

En el caso específico del IMAS, el artículo 26 (16) de su ley de creación, determina como institución adscrita al IMAS, a la Dirección Nacional de Bienestar Social.

(16) "Adscríbese al IMAS y para los efectos legales tendrá el carácter de dependencia administrativa de aquel, la Dirección Nacional de Bienestar Social del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social ..."

La No. 3095 del 18 de febrero de 1963, que entre otras cosas reforma el Código de Trabajo y la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo, dispone acerca de la dirección técnica y fiscalización que debe realizar la Dirección Nacional de Bienestar Social – ente adscrito al IMAS – a otros entes, en cuenta al ente consultante como beneficiario de la renta de la lotería nacional , lo siguiente:

Artículo 119:

" Corresponde a esta oficina la dirección técnica, la coordinación, la supervisión, y la fiscalización económica de las instituciones y servicios de bienestar social, cuando sean sostenidos o subvencionados por el Estado y por las Municipalidades, o beneficiarios de la renta de la lotería nacional; así como aprobar o improbar los reglamentos y programas que obligatoriamente deberán formular tales instituciones.

Para los efectos consiguientes, se considerarán instituciones de bienestar social aquellas públicas y particulares destinadas al cuidado, protección y rehabilitación social de niños, adolescentes y adultos. (El subrayado es propío)

Artículo 120:

"En el caso de las instituciones de bienestar social que se mantengan únicamente con fondos particulares corresponde a esta oficina aprobar o improbar los reglamentos y programas que obligatoriamente deberán formular estas instituciones, así como ejercer supervisión sobre las mismas, a fin de garantizar que en su funcionamiento se aplican las normas adecuadas para lograr el bienestar de los menores, adultos o ancianos en problema social".

Como se señaló supra, la Casa Hogar, por la naturaleza de sus fines, es una institución de bienestar social, además, es beneficiaria de las rentas de lotería, así las cosas, es innegable la existencia de un vínculo legal, tal y como lo señala el IMAS en su oficio 2430-99, lo que permite el control por parte de esa institución, específicamente de la Dirección de Bienestar Social, al ente consultante, sin dejar de lado el vínculo que nace cuando se realicen convenios entre ambas instituciones para una mejor atención de la niñez.

Ello es acorde con lo que señala la Ley de creación de ese Hogar en su artículo 12, al disponer:

" De conformidad con el artículo 55 de la Constitución Política, la Casa Hogar de la Tía Tere colaborará de modo especial con el Patronato Nacional de la Infancia u otras instituciones estatales o privadas, con las que podrá establecer convenios para una mejor atención de la niñez ".

3. ¿Es válido que un fiscal designado por una institución pública para otra institución pública se abstenga de emitir criterio cuando la junta de la institución fiscalizada se lo pide, bajo el pretexto de que tiene incompatibilidad para hacerlo por estar ligado laboralmente a la institución que lo ha nombrado? Si así es ¿Qué remedio legal existe para que pueda el fiscal actuar con la autonomía necesaria para cumplir su función?

La Ley No. 7817, establece en su artículo 5 in fine, que la Junta Directiva contará con un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia., sin embargo, no especifica si la persona nombrada por el PANI será o no funcionario de esa institución .

La lógica nos indica, que se tratará de una persona funcionaria del PANI, conocedora de la materia relacionada con la protección al menor , siendo el PANI la institución rectora en materia de niñez, según el artículo 55 de la Constitución.

En ese sentido, debe recordarse, que la Casa Hogar es una institución, que desarrolla sus actividades con menores de edad, ámbito que como se mencionó antes, corresponde fiscalizar de manera especial al PANI.

En cuanto a las funciones que desempeñará, la ley es omisa en establecerlas, sin embargo, en términos generales, puede decirse que, el fiscal –en este caso particular- desempeña una labor de control y fiscalización de las actividades que realizará la Casa Hogar a través de su Junta Directiva, al respecto, es acertado lo manifestado en el dictamen legal aportado por el ente consultante, en cuanto señala " "la propia ley no establece una definición clara de las funciones del fiscal, por lo cual debemos recurrir a establecer las funciones como un control de las operaciones que realiza la institución, y además un control del cumplimiento de los fines establecidos en la ley, con facultades amplias e independencia para actuar "

Por ende, interpretando el contexto de la normativa de cita, el fiscal es una figura que viene a fungir como un controlador de legalidad, en cuanto recaerá sobre él, la vigilancia debida para el cumplimiento de la ley, reglamentos, y compromisos de la Organización en cuestión.

En audiencia concedida al PANI sobre este aspecto, se refirió señalando:

" … su participación tiene por objeto ejercer frente a aquella Junta Directiva los controles y exigir el cumplimiento de la ley, Reglamentos y compromisos de la Organización, de allí que en este caso es precisamente su condición de funcionario del PANI, y debe ubicarse en una posición en la que pueda exigir el apego a la ley, compromisos y a toda la normativa de todo órden ( sic ) que rija la vida de esa organización. El Fiscal, no puede verse en este caso como un miembro más de la Junta Directiva, sino como lo que es, un fiscal, con criterios independientes a esa Junta, que serán precisamente los lineamientos institucionales de la organización que representa, pues esta representación se la concede la misma Ley 7817. No tiene sentido el abstenerse de emitir criterios sobre las cosas que discute la Junta Directiva, eso sí deben ser los criterios institucionales para lo cual se requiere estar debida y oportunamente alimentada con directrices (17) "

(17) Oficio AJ-709-99 de fecha 13 de octubre de 1999 suscrito por la Asesoría Legal del PANI, y dirigido a la Presidenta Ejecutiva de esa Institución.

Debe recordarse, que el fiscal es una figura que por su función, debe actuar con autonomía e independencia, por ello, cuando se le solicite un criterio en particular, deberá de externar su opinión, no siendo motivo para inhibirse el ligamen laboral con la institución que lo nombra, en tesis de principio, tal situación no debe de ocurrir, en el entendido que debe existir una paridad en cuanto a los fines que persigue la Casa Hogar y PANI como Institución que nombra al fiscal en mención..

Cabe señalar, que los criterios que se le soliciten al Fiscal , han de estar relacionados propiamente con la labor de fiscalización y control, labor que debe efectuar con autonomía e independencia para realizarla a cabalidad y satisfactoriamente.

En ese sentido, debe recalcarse que los puntos sobre los que debe emitir criterio el fiscal, son aquellos ligados con su función, es decir, sobre aquellos asuntos propios de la fiscalización de los actos de la Junta Directiva de la Casa Hogar, como órgano administrador de esa institución, escapando a las facultades del fiscal, aún cuando sea funcionario del PANI, emitir criterios fuera de ese ámbito, por ejemplo , aquellos aspectos técnicos que competa emitir al PANI como institución rectora de la niñez y adolescencia

El legislador al determinar que el fiscal fuese nombrado por el PANI, lo hizo para crear un vínculo jurídico por medio del cual, la institución rectora en materia de la niñez, fiscalizara la actividad de la Casa Hogar , en cuanto ambas persiguen interés y fines similares, enfocados a la protección y desarrollo de mejores condiciones para la población menor de edad.

Desde esa perspectiva, el fiscal debe de ejercer a cabalidad la función para la cual se le nombró, siendo indispensable para ello, la existencia de condiciones óptimas, que faciliten su acceso a la información, que respalde la actuación de la Junta Directiva para el cumplimiento de fines que establece la ley y que fundamentaron la creación de esta institución, condiciones tales como convocatoria previa a las sesiones –ordinarias o extraordinarias- con la determinación de los asuntos a tratar, etc.

4. ¿Existe algún tipo de superioridad legal entre instituciones tales como el IMAS, el PANI, o cualquier otra similar sobre la institución creada por ley No. 7817?

Hablar de superioridad legal ante diferentes tipos normativos o instituciones creadas por Ley es un tema complejo.

El análisis para la respuesta planteada debe analizarse a la luz de principios como el pluralismo, distribución de competencias y participación.

Cuando nos referimos a estos principios, hacemos referencia a la organización y descentralización funcional o por servicios de ciertos entes instrumentales creados y dotados de personalidad jurídica propia: entes públicos no estatales, sociedades públicas, a los cuales el legislador impone una directiva a su organización, directiva de la cual se deriva el sometimiento de su actuación - si bien descentralizada en sus competencias – al ámbito de intereses que cada una de estas representa.

En el caso de la Institución consultante, tenemos que por rango constitucional, la titularidad de la competencia la tiene el PANI para la protección de la niñez, la cual no la ejercita por sí sola, sino que participan en ella tanto la Casa Hogar de la Tía Tere, como otras instituciones establecidas por el legislador, las cuales en el ejercicio de sus objetivos, afectan directa y primariamente a la niñez, y al interés del PANI, por tanto debe preveerse la participación efectiva del PANI en la elaboración y ejecución de funciones que desarrolla el HOGAR, en el tanto integran la titularidad de la competencia del órgano rector de la niñez.

La doctrina también se ha referido a los entes políticos primarios (18) y a los entes instrumentales, señalando al respecto:

(18) " El ente político primario en el nivel estatal, es, pues, el Estado mismo, entendido éste como el conjunto de todas las organizaciones públicas de ámbito nacional ( esto es, como Estado-aparato…). Ver en sentido, Santamaría Pastor, Juan Alfonso, op.cit.p.553.

"… los entes instrumentales están regidos por el principio de especialidad: se constituyen para el desempeño de una función o conjunto de funciones delimitadas y específicas, fuera de las cuales carecen de competencia para actuar ( p.ej; la protección de la Naturaleza-ICONA-, la elaboración de las estadísticas oficiales –INE- o el transporte aéreo –IBERIA-). Los entes políticos primarios, en cambio, se basan en el principio de generalidad y carácter potencialmente expansivo de sus fines; como se ha dicho expresivamente, " en principio, nada de lo que afecta a las personas que habitan dentro de su territorio les puede resultar ajeno …en cuanto a los medios la supremacía natural de los entes políticos primarios implica que sean ellos los titulares originarios de las potestades públicas superiores, como la potestad reglamentaria, la potestad tributaria, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad de planificación, etc; potestades éstas que sólo excepcionalmente por expresa atribución legal o mediante delegación, pueden ejercer los entes instrumentales. (19) "

(19) Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Apuntes de Derecho Administrativo. Tomo I, 5ta edición. Madrid, 1987, p. op.cit.p.p.551-552.

De conformidad con lo expuesto, en lo relacionado con la niñez, podemos afirmar que el PANI es titular de una potestad de ejercicio obligatorio, en relación al resto de entidades relacionadas con la niñez, esa potestad es de naturaleza fiduciaria, en el tanto afecta la esfera jurídica de terceros.

La doctrina se ha referido a este tipo de potestades señalando:

" …las potestades de ejercicio obligatorio , esto es, situaciones de poder ( en cuanto suponen la imposición de conductas a terceros o, más en general, la inmisión en la esfera jurídica de terceros ) cuyo ejercicio no es facultativo para su titular, sino obligado o debido, en cuanto otorgadas por el sistema normativo para la tutela de intereses ajenos. Es el caso de la práctica totalidad de las potestades administrativas, que son, por naturaleza, potestades fiduciarias…(20) ".

(20) Ibídem, p.601.

En el caso en consulta, se hace referencia a dos instituciones en especifico, por un lado al PANI y por otro al IMAS, instituciones si bien analizadas supra, resumidamente se desarrollan a continuación.

El Patronato Nacional de la Infancia, es una institución creada constitucionalmente, encuentra el sustento constitucional de sus funciones en el artículo 55 de la Constitución, donde se dispone lo siguiente:

"La protección especial de la madre y el menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado"

La Sala Constitucional, ha señalado respecto a la creación del PANI, lo siguiente:

"El legislador constituyente en aras de proteger a la madre y al menor, creó con rango constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la institución rectora por excelencia de la niñez costarricense" Voto: 2696-91

Por otra parte, la Ley Orgánica del PANI, Ley número 7648 establece, en su artículo 1, lo siguiente:

"El Patronato Nacional de la Infancia es una institución autónoma con administración descentralizada y presupuesto propio. Su fin primordial es proteger especialmente y en forma integral a las personas menores de edad y sus familias, como elemento natural y pilar de la sociedad. (...)

Asimismo, señala en su artículo 2, su función rectora en esta materia, así como los principios que rigen su actividad:

" El Patronato Nacional de la Infancia será la institución rectora en materia de Infancia, adolescencia y familia y se regirá por siguientes principios :

a) La obligación prioritaria del Estado costarricense de reconocer, defender, y garantizar los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia

b) El interés superior de la persona menor de edad.

c) La protección a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, por ser el medio idóneo para el desarrollo integral del ser humano.

d) La protección integral de la infancia y la adolescencia, así como el reconocimiento de sus derechos y garantías establecidas en la Constitución Política, las normas de derecho internacional y las leyes atinentes a la materia.

e) La dignidad de la persona humana y el espíritu de solidaridad como elementos básicos que orientan el quehacer institucional".

Además, respecto a las atribuciones del PANI, el artículo 4 de su Ley Orgánica establece, en lo que interesa:

"Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia serán: (...)

f) Brindar supervisión y asesoramiento en materia de niñez, adolescencia y familia, tanto a organizaciones públicas y privadas como a la sociedad civil que los requieran (...)

j) Colaborar con las entidades en la promoción y ejecución de proyectos y programas específicos en materia de niñez y adolescencia"

Puede concluirse, de la normativa citada, que el PANI, es por mandato constitucional, la institución rectora en materia de niñez, siendo, por ende, el órgano encargado del control y fiscalización en esta materia.

Por su parte la Ley No. 7817 Ley de Creación de la Casa Hogar consultante, dispone expresamente una vinculación con el PANI, al establecer en sus articulados lo siguiente:

Artículo 5:

La Junta Directiva, contará con un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia ".

Artículo 6:

Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:

…e) Rendir un informe anual de las actividades a la Contraloría General de la República y al Patronato Nacional de la Infancia

De igual forma, el artículo 12 ya transcrito que establece la colaboración especial que debe dar la Casa Hogar de la Tía Tere al PANI u otras instituciones públicas o privadas para una mejor atención de la niñez.

De lo anteriormente expuesto, se desprende la existencia de un vínculo que nace de la coincidencia entre los fines y objetivos que persiguen tanto el PANI como la Casa Hogar consultante, pero siendo el PANI – por mandato constitucional- el ente rector en materia de infancia y adolescencia, debe ejercer una función de fiscalización sobre instituciones, como la Casa Hogar de la Tía Tere, dedicadas a la ejecución de programas tendientes a la protección y desarrollo de mejores condiciones para menores en riesgo social.

Se extrae así la supremacía del PANI sobre la institución consultante, que nace de la diferente fuente normativa que las crea, por un lado el PANI establecido por mandato constitucional en el artículo 55 de nuestra Carta Magna, y por otro la Casa Hogar creada como un ente público no estatal en virtud de la Ley No. 7817.

El IMAS, como se señaló líneas atrás, es una institución pública, creada por ley, con personalidad jurídica propia, cuya finalidad se enfoca a resolver el problema de la pobreza extrema en el país, para lo cual deberá planear, dirigir, ejecutar y controlar un plan destinado para tal fin.

Como se señaló supra, adscrita al IMAS encontramos a la Dirección Nacional de Bienestar Social, encargada de la vigilancia de instituciones de bienestar social y de aquellas que reciban rentas provenientes de la lotería.

En ese sentido, tanto el IMAS y la Casa Hogar son instituciones creadas en virtud de una ley, por lo que normativamente no existe supremacía legal de una sobre otra.

Sin embargo, el legislador, puede establecer a nivel legal, una serie de facultades que permitan a una institución realizar una función de control sobre otra de igual rango – aún cuando no exista supremacía de una sobre la otra- siendo este el caso del IMAS y la Casa Hogar de la Tía Tere donde expresamente el legislador estableció la facultad de fiscalizar aquellas instituciones de bienestar social que reciban rentas de la lotería de acuerdo a la normativa ya transcrita..

Además debe tenerse presente lo mencionado líneas atrás, acerca de la competencia residual que poseen las instituciones públicas en cuanto a la fiscalización de fondos públicos.

5. ¿Puede el PANI indicarle a la Institución Casa Hogar de la Tía Tere el tipo de población que debe atender?

Anteriormente, se hizo referencia a la naturaleza y los fines que rigen al PANI, así como la relación existente entre ella y la Casa Hogar de la Tía Tere, concluyendo que el PANI ejerce una función de fiscalización, dada por el constituyente, en materia relacionada con menores de edad.

Propiamente, sobre la población que debe atender la Casa Hogar, la Ley No. 7817, es clara al establecer dentro de las funciones de la Casa Hogar, el promover albergue, alimentación, educación, mejores condiciones, entre otras cosas, a menores de edad.

En ese sentido, el primer punto claro que se desprende, es que la población beneficiaria de esta institución corresponderá a MENORES DE EDAD, pero no cualquier menor de edad, el legislador especificó en este caso concreto - según se desprende del expediente legislativo y del artículo 2 de la ley -, que esos menores de edad, serán aquellos que se encuentren " abandonados, en riesgo social o con necesidades físicas o morales."

En este mismo orden de ideas, el convenio entre FUNDAPROMI y el PANI, que nos presenta un marco general de la actividad de la Casa Hogar consultante, establece en cuanto a la población a atender, que esta corresponderá a "niños y niñas adolescentes, menores de dieciocho años, que se encuentren en riesgo social, abandono y de escasos recursos económicos"

Asimismo, la Ley No. 7817, dispone en su artículo 10 inciso g), las atribuciones del Director, dentro de las cuales señala el "Establecer, en conjunto con la Junta Directiva, la organización interna, los métodos pedagógicos, la admisión y el rechazo de menores de edad".

Estas atribuciones establecidas por el legislador al Director conjuntamente con la Junta Directiva, permiten un ámbito de discrecionalidad, sin que ello sea óbice para restarle importancia a la competencia en materia de niñez y adolescencia, otorgada a nivel constitucional, al PANI .

Como corolario de lo expuesto, se deduce que el legislador expresamente estableció la población que la Casa Hogar deberá atender, la cual consiste como se señaló supra, en menores de edad abandonados, en riesgo social o con necesidades físicas o morales.

Para concluir, resta decir que si bien es cierto, la población meta ha sido definida por el legislador, el PANI está facultado para ejercer una función de control en la población atendida por la Casa Hogar con el objetivo de que se cumpla con el interés encomendado por el legislador a esa Casa Hogar y eventualmente podría participar emitiendo criterios o recomendaciones al respecto, sin desanaturalizar el contenido de funciones que deba ejecutar para el menor abandonado la Casa Hogar .

De usted, atentamente,

 

Licda. L. Lupita Chaves Cervantes.

Procuradora Asesora

 

cc: Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia

Presidencia Ejecutiva del Instuto Mixto de Ayuda Social

Presidencia Ejecutiva de la Junta de Protección Social de San José.