C- 154-2000

San José, 11 de julio de 2000

Licenciado

Jorge Rodríguez Araya

Director

Casa Hogar de la Tía Tere

Asunto: Aclaración y Adición del Dictamen C-103-2000 de 15 de mayo de 2000 solicitada por el consultante.

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de fecha 23 de Mayo de 2000 recibido el día 24 de Mayo pasado, por medio del cual presenta solicitud para adicionar y aclarar el dictamen número C-103-2000, de fecha 9 de Mayo de 2000, en los aspectos que de seguido se expondrán. Acompaña a su gestión el dictamen legal respectivo.

1.      A la luz de la ley No. 7817 (Ley de Creación de la Casa Hogar de la Tía Tere), procede en derecho que las instituciones obligadas por ley a entregar el dinero establezcan como condición la firma de un convenio sobre la utilización de los recursos?

En el dictamen C-103-2000, se hace un análisis del régimen jurídico existente acerca de la fiscalización de fondos provenientes del erario público, estableciendo que la competencia para el control de los mismos, la ostenta la Contraloría General de la República y en forma residual cada ente público que transfiera recursos de naturaleza pública a otras instituciones.

Ahora bien, en el caso de contribuciones establecidas por ley, el dictamen de marras determinó lo siguiente:

"…el supuesto que plantea la consulta, acerca de sí se pueden considerar como donaciones las contribuciones establecidas por ley, la respuesta ha de ser necesariamente negativa, en el tanto, esas contribuciones se derivan del cumplimiento de una obligación establecida previamente por el legislador y no de un acto de liberalidad del contribuyente".

En cuanto a la suscripción de convenios, como medio de fiscalización de fondos públicos, el dictamen de cita, planteó lo siguiente:

"La suscripción de convenios como el que se señala, analizados a la luz de lo expuesto, podría ser una forma de fiscalización del dinero transferido, pudiendo utilizarse ésta o cualquier otra forma como auditorías, solicitud de libros contables, dirigidos a determinar el destino del fondo transferido solamente, sin que se desnaturalice la actividad propia del ente objeto de la fiscalización y sin que ello implique la reglamentación de una ley vía convenio, tal y como lo señala el ente consultante (…)El utilizar la forma de convenio para ejercer la competencia residual hace que este se convierta en un vehículo de control y fiscalización de la correcta utilización y distribución de los recursos transferidos en aquellos objetivos y fines propuestos por el mismo legislador..."

De lo expuesto se desprende que los convenios, en este caso particular pueden utilizarse como un medio de fiscalización, por la Institución que transfiere los recursos, sin que sea este el único medio de fiscalización y sin que el mismo pueda ser impuesto como condición previa (si no existe norma legal que así lo indique), cuando se trate de una obligación legal de transferencia de recursos a otra institución.

En el caso de marras, siendo que la Junta de Protección Social de San José traslada un porcentaje de la renta de la venta de la lotería, según lo establece la Ley No. 1152, queda claro que nos encontramos en el supuesto de una obligación impuesta por ley, por lo que no se puede exigir la firma de un convenio por la Junta, como condición previa para la entrega de los recursos que el legislador determinó.

El convenio previo para la transferencia de fondos, lo puede utilizar la Institución transmisora del recurso, cuando existe previo acuerdo de las partes, de lo contrario debe utilizar otros medios a posteriori que le permitan hacer uso de sus facultades de fiscalización.

Aún con la ausencia de convenio, la referida Junta mantiene un deber legal de transmisión de los fondos establecidos por el legislador, deber legal que podría suspender cuando en uso de sus facultades de fiscalización – competencia residual - evidencie que ha habido violaciones al fin perseguido o éste dinero sea utilizado en fines diversos al asignado por el legislador, según lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

2.      El Fiscal previsto en el artículo de la Ley No.7817 debe ser por lógica un funcionario de PANI?

El dictamen que se solicita aclarar y adicionar, establece que la Ley 7817 resulta omisa en cuanto a la figura del fiscal, estableciendo únicamente que el mismo deberá ser nombrado por el PANI, de tal forma que deja un amplio margen de discrecionalidad al PANI, para la determinación y nombramiento del fiscal.

Por ello, dado lo omiso de la ley No. 7817, la misma no deja márgenes amplios para interpretar, así las cosas, al establecer en su artículo 5 que "La Junta Directiva contará con un fiscal nombrado por el Patronato Nacional de la Infancia", resultan únicamente dos posibilidades respecto de esa designación: a) que se trate de un funcionario del PANI, o b) Que sea una persona externa al PANI la que ejerza el cargo en cuestión.

La actividad de la Administración, al estar fundada en la satisfacción del interés público ha de regirse por los principios de razonabilidad y racionalidad –consagrados en la Ley General de Administración Pública- en este caso en concreto, al poseer el PANI un amplio margen de discrecionalidad en la designación del fiscal, los principios citados juegan un papel relevante, dado que esa potestad discrecional, estará sometida a los límites que le imponga el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable (artículo 15 LGAP), igualmente, deberá considerarse las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, y los a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. (artículo 16.1 LGAP).

En ese sentido, "la deducción lógica" encuentra sustento en la misma Ley de Creación de la Casa Hogar, al establecer un vínculo jurídico, en razón de la materia, entre la Casa Hogar de la Tía Tere, como ente público no estatal, dedicada a promover mejores condiciones para menores de edad en riesgo social y el PANI cuya competencia en niñez y adolescencia deviene de la Constitución Política.

Respecto a ese vínculo, la Ley No. 7817 determina, en los artículos 12 y 6, en lo que interesa:

"Artículo 12. De conformidad con el artículo 55 de la Constitución Política, la Casa Hogar de la Tía Tere colaborará de modo especial con el Patronato Nacional de la Infancia u otras instituciones públicas o privadas con las que podrá establecer convenios para una mejor atención de la niñez".

"Artículo 6. Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva: (…)

e) Rendir un informe anual de las actividades a la Contraloría General de la República y al Patronato Nacional de la Infancia"

De los artículos citados, queda claro que el legislador no desconoció la competencia que en materia de niñez y adolescencia ostenta el PANI, lo cual se evidencia al dejar en manos del PANI la designación del Fiscal, tal y como lo dispone en el artículo 5 de la Ley cita.

En ese orden de ideas, la independencia con que debe regirse la actuación del fiscal es respecto a la Junta Directiva y no necesariamente del órgano que lo nombra. Esto se explica, en el hecho de que la función de control y fiscalización de los actos de la Junta Directiva, debe ser realizada por una persona que mantenga un ámbito de autonomía e independencia, respecto del órgano sobre el que ejerce control, para poder determinar, sin sujeción a los intereses de ese órgano, la legalidad de sus actuaciones.

En ese sentido, la independencia del Fiscal será respecto del órgano que está siendo fiscalizado – Casa Hogar de la Tía Tere - y no del PANI que lo nombra.

Que el PANI delegue el cargo de Fiscal de la Junta Directiva de esa Casa Hogar en un funcionario de su planilla institucional, por la experiencia acumulada y conocimientos del papel que desarrolla la Institución en materia de atención a la Niñez, permite que se refuercen entes como la Casa Hogar de la Tía Tere, que colaboran por disposición legislativa con el desarrollo de programas de atención a la niñez abandonada.

De igual forma, el que sea un funcionario del PANI el fiscal designado para la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere en los términos establecidos por el legislador, es acorde con la necesidad de contener y reducir el gasto público, fomentar el ahorro público y el equilibrio presupuestario institucional, es acorde también con la equidad en la distribución de los bienes y servicios, el uso de la razonabilidad en el gasto público y de asignación eficiente de recursos, austeridad, y rentabilidad de las inversiones y conlleva al corte drástico del despilfarro y el lujo institucional y al absurdo de destinar recursos para contratar a una persona externa al PANI – que no goza de la experiencia y capacitación de sus funcionarios de planta - para que ejerza la labor señalada ante la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere.

Esta tesis, es reforzada por el mismo PANI, el cual respondió la audiencia concedida por este Organo Asesor mediante Oficio PE-16-98-99 de 21 de octubre de 1999, adjuntando el dictamen de la Asesoría Jurídica de esa Institución rendido mediante Oficio No. AJ-709-99 de fecha 13 de octubre de 1999 que sobre el tema señaló:

"Con el problema ocurrido con la Fiscal nombrada por la Institución para la Junta Directiva de "Casa Hogar de la Tía Tere", sucede que independientemente de la idoneidad o inidoneidad del funcionario nombrado - su participación tiene por objeto ejercer frente a aquella Junta Directiva los controles y exigir el cumplimiento de la ley, Reglamentos y compromisos de la Organización, de allí que en este caso es precisamente su condición de funcionario de PANI, y debe ubicarse en una posición en la que pueda exigir el apego a la ley, compromisos y a toda la normativa de todo órden (sic) que rija la vida de esa organización. El fiscal, no puede verse en este caso como un miembro más de la Junta Directiva, sino como lo que es, un fiscal, con criterios independientes a esa Junta, que serán precisamente los lineamientos institucionales de la organización que representa, pues esta representación se la concede la misma ley 7817…" (el subrayado no es del original)

3.      Está la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere obligada legalmente a convocar expresamente a las sesiones ordinarias al fiscal y a proveerle previamente el orden del día.

El fiscal es una figura indispensable para el control de legalidad de las actuaciones del órgano colegiado al que fiscaliza, por lo que, para el cumplimiento cabal de su función es su deber y derecho, participar de las sesiones tanto ordinarias como extraordinarias del órgano, como ejercer todos los mecanismos de fiscalización que considere pertinentes, para verificar el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos por la ley y demás normas de derecho relacionadas con la Institución fiscalizada.

Propiamente, sobre el punto objeto de aclaración y adición, debe indicarse que, la ley 7817 no establece un procedimiento específico para el desarrollo de las sesiones de la Junta Directiva, por esta razón, se aplicará supletoriamente las disposiciones de la Ley General de Administración Pública.

Las sesiones de la Junta Directiva en ausencia de norma expresa, se regirán por los artículos 49 y siguientes de la Ley General de Administración Pública.

Así las cosas, respecto a las sesiones ordinarias, el artículo 52 de la Ley General de Administración Pública, establece en lo que interesa:

"Artículo 52

1. Todo órgano colegiado se reunirá ordinariamente con la frecuencia y el día que indique la ley o su reglamento. A falta de norma expresa deberá reunirse en forma ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde.

2. Para reunirse en sesión ordinaria no hará falta convocatoria especial. (…)"

Del artículo transcrito se desprende que es obligación de la Junta Directiva de la Casa Hogar de la Tía Tere, a falta de norma expresa, determinar como órgano colegiado la periodicidad de sus sesiones ordinarias, que precisamente por su carácter de ordinarias, suponen el conocimiento de los miembros del órgano de la fecha y hora de las mismas, por ende, no existe obligación de hacer una convocatoria especial a estas sesiones, basta con que el órgano acuerde el día y hora a reunirse en sesiones ordinarias y todos los miembros sean convocados, incluyendo el fiscal de esa Junta que si bien no integra ese Organo, fue designado por el legislador para una función específica de fiscalización de ese Organo.

Respecto al orden día, el artículo 49 inciso 3 e) determina como atribución del Presidente de la Junta directiva: " Confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los demás miembros formuladas con al menos tres días de antelación". La norma no establece distinción entre sesiones ordinarias y extraordinarias, por lo que debe entenderse, que la confección del orden del día debe realizarse tanto para sesiones ordinarias como extraordinarias.

En el caso de las sesiones extraordinarias, por su naturaleza especial, es decir, no ordinaria es que la Ley exige la comunicación y la convocatoria previa, según el artículo 52 inciso 3, lo siguiente:

"Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesario una convocatoria por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo los casos de urgencia".

De esta manera es un deber de la Casa Hogar programar la habitualidad de las sesiones ordinarias, de tal modo que todos los miembros de la Junta Directiva, y el Fiscal nombrado conozcan con antelación para programar sus actividades, las fechas y días de reunión de las sesiones ordinarias, junto con el orden del día para cada sesión.

4.      Si la Institución puede atender niñas en explotación sexual, y que si dicha actividad es considerada como población en riesgo social?

El dictamen legal aportado sobre esta interrogante señala:

"Es muy clara la Ley # 7818 (sic), en lo referente a la población que se debe atender, pues el Capítulo II, artículo 2, denominado sus funciones: el inciso a establece: "brindar asistencia social a los menores de edad abandonados en riesgo social o con necesidades físicas o morales, NO existe dentro de los objetivos de la ley la facultad de atender una población que es ajena a nuestros objetivos legales. Nuestra población debe ser niñas y niños en estado de riesgo social, actividad que por definición es preventiva. Las niñas en explotación sexual, son menores a las que les aconteció el hecho, por lo tanto no son población en riesgo, y por Ley nuestra Institución no fue creada para atender semejantes casos" (Lo subrayado es propio).

La población a atender por la Casa Hogar de la Tía Tere, está definida por su propia Ley constitutiva –artículo 2 -, al señalarse que esa Institución brindará asistencia social a MENORES DE EDAD que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

·         Abandono.

·         Riesgo Social

·         Con necesidades físicas o morales

En materia de Niñez y Adolescencia, se ha dado un desarrollo legislativo importante, precisamente para brindar una mayor atención y protección a esta población en particular, con especial énfasis en los supuestos supra señalados de abandono, riesgo social o necesidades físicas o morales.

De ahí que las normas en esta materia deben analizarse no de manera aislada, sino sistematizada, de tal forma que en la aplicación de la Ley #7817 ha de tomarse en consideración el resto del ordenamiento que regula la materia relacionada con la Niñez y la Adolescencia.

Sobre el tema de la explotación sexual de menores de edad en Costa Rica y los factores que influyen en la conformación de ese grupo social, así como las secuelas que provoca en la población infantil, se ha apuntado:

"Definir el concepto de prostitución infantil significa explicitar el punto de partida. Para ello se toma como base la Convención sobre los Derechos del Niño que define la infancia como el periodo comprendido desde el nacimiento hasta los 18 años.

La prostitución infantil es una forma de explotación sexual comercial, entendida esta última como el empleo comercial para actividades sexuales de personas menores de dieciocho años y donde existe remuneración económica u otro tipo de beneficios y regalías entre la niña o el niño, el cliente y los intermediarios. La explotación sexual comercial también puede tomar forma de pornografía o trata y venta de niñas y niños con propósitos sexuales (…) De acuerdo con el documento "Estudio de Antecedentes" del Congreso Mundial contra la explotación Sexual Comercial Infantil (World Congress Against Commercial Sexual Explotation of Children: 1996, c), la explotación sexual contra niñas y niños es un problema presente en todos los países de mundo que afecta principalmente a las niñas provenientes de familias pobres.

Aunque se reconocen múltiples factores causales, se evidencia, particularmente la injusticia económica y las disparidades entre ricos y pobres; la discriminación de los grupos minoritarios que obligan a la migración y desintegración familiar; las actitudes culturales que otorgan escaso valor a las mujeres y las niñas; el deterioro de las estructuras familiares de contención y la existencia de explotadores inescrupulosos (clientes.)

Independientemente de los factores que conducen a la prostitución, las consecuencias de la explotación sexual son profundas y con frecuencia tienen permanencia a lo largo de sus vidas…"(1)

(1) CLARAMUNT (María Cecilia). Explotación sexual en Costa Rica: Análisis de la ruta crítica de niños, niñas y adolescentes hacia la prostitución.. Primera Edición. San José Costa Rica. UNICEF/ UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, 1998., p 25 y 26

Como bien señala la autora en las líneas transcritas, la problemática de la explotación sexual de menores de edad, está íntimamente ligada a condiciones económicas, sociales y afectivas del menor, siendo que se trata en esencia de niños, niñas y adolescentes con amplias carencias en estos aspectos y que se ven forzados a incursionar en un mundo de explotación y violencia.

En otras palabras, se evidencia la privación económica, la discriminación, la desintegración y deterioro de las estructuras familiares de contención que obliga al desarrollo de propósitos y fines prioritarios de atención a ese grupo de niños, niñas y adolescentes " en riesgo social y abandono", con el fin de tratar de satisfacer algunas de las múltiples necesidades tanto físicas como morales, que el Estado a través de sus Instituciones pueda proporcionar.

De ahí, que la Casa Hogar "Tía Tere", creada legislativamente con esos propósitos afines de asistencia social al menor en abandono, riesgo social y con necesidades físicas o morales, no puede declinar la atención de este tipo de población, que persigue tutelar el legislador, pues de hacerlo iría contra los fines que impulsaron la creación misma de esa Institución.

Además, es importante traer a colación, el principio del " Interés Superior del Menor", principio que resguarda, precisamente, todo lo concerniente a la materia de niñez y adolescencia, el cual procura la protección así como el mejor desarrollo físico y moral del menor.

Sobre este principio, la doctrina ha manifestado lo siguiente:

" Debemos recordar aquí, que lo que rige es el principio general que establece: ante la duda en cuanto al respeto de sus derechos o ante la adopción o no de políticas estatales (administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole) siempre debe interpretarse y aplicarse la normativa que más favorezca la protección de la niñez y la adolescencia (arts. 4,5 y 7 del Código de la niñez y adolescencia). A modo de ejemplo, la exposición de motivos del Código de la Niñez y la Adolescencia dejó establecido esto cuando señala que para interpretar el " interés superior del niño " se deben tomar en cuenta los siguientes aspectos:

·         El niño, la niña y el adolescente son personas en condiciones de desarrollo, con derechos exigibles.

·         El niño, la niña y el adolescente tienen derecho a su familia (nuclear o ampliada) y si por causas excepcionales no pueden permanecer en ella, tienen derecho a una familia sustituta en su comunidad y excepcionalmente fuera de ella

·         El niño, la niña y el adolescente tienen derecho a su desarrollo integral, físico, psíquico y social, para lo cual el adulto, tanto individual como socialmente, se compromete a garantizar tal desarrollo proporcionando las condiciones propicias; además los niños, niñas y adolescentes deben de ser protegidos contra todas las formas de agresión, discriminación y explotación.

·         Por "interés superior del niño" debe entenderse aquel que mejor procure al niño, niña y adolescente un ambiente que les permita prepararse para una vida independiente y responsable.

·         En la formulación y ejecución de políticas, en el acceso a los servicios públicos y su prestación, se tendrá presente el interés superior del niño, niña, adolescente. Toda acción u omisión en contra de este principio constituye un acto discriminatorio, que viola los derechos fundamentales de esta población"

La integración como supuesto de interpretación del "interés superior del niño" convierte esta premisa de la Doctrina de la Protección Integral, en el principio rector y base de la aplicación del Código de la Niñez y adolescencia.

Con fundamento en este razonamiento, se establece una línea de carácter obligatorio para las instituciones públicas, las entidades privadas de bienestar social y los órganos administrativos. De esta manera el "interés superior del niño", potencia de manera real y efectiva el respeto integral de los derechos de las personas menores de edad. En consecuencia, es comprensible que se imponga al Estado la obligación de adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de los menores de edad. Su cumplimiento conlleva que se establezca a modo de sanción que "Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población" Este párrafo debe ser resaltado porque constituye un principio de acatamiento obligatorio del que se infiere que la inobservancia del "interés superior" conlleva la vulneración de una garantía constitucional". ( el subrayado es propio).(2)

(2) ARMIJO SANCHO (Gilbert). La tutela constitucional del interés difuso. Un estudio según el nuevo Código de la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica. 1 ed. San José, Costa Rica. UNICEF, 1998, p 93- 94.

En virtud del acatamiento obligatorio del principio expuesto " Interés Superior del Menor", deberá procurarse al menor, las mejores condiciones psicosociales que le permitan un desarrollo integral, aspectos que son afines con los objetivos que persigue la Casa Hogar de la Tía Tere.

A diferencia de lo que señala el informe legal de esa Institución, considera este Órgano Asesor, que la explotación sexual de menores, por "haberles acontecido el hecho" no queda por fuera de medidas preventivas para su protección.

Estos niños, niñas y adolescentes no dejan de ser MENORES DE EDAD en riesgo social, con NECESIDADES FISICAS Y MORALES, por lo que la explotación sexual en sí misma, no es un criterio razonable y resultaría evidentemente discriminatorio excluir a estos menores de la atención que esa Casa Hogar está obligada por Ley a brindar.

            De usted atentamente,

Licda. L. Lupita Chaves Cervantes.

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

Cc: Presidencia Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia

Presidencia Ejecutiva del Instituto Mixto de Ayuda Social

Presidenta J.D. de la Junta de Protección Social de San José.