Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 174 del 04/08/2000
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 174
 
  Dictamen : 174 del 04/08/2000   

C-174-2000


San José, 4 de agosto de 2000


 


 


Licenciado


Danilo Chaverri Soto


Ministro de la Presidencia


Dr. Eduardo Lizano Faith


Presidente Ejecutivo Banco Central de Costa Rica


S. D.


 


Estimados señores: 


Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a las sendas consultas formuladas por Ustedes en relación con la posibilidad de dar a la publicidad la lista de morosos del extinto Banco Anglo Costarricense.


Tenemos, así, que en su atento oficio N. DM-918-2000 de 13 de junio último, el señor Ministro de la Presidencia pone en conocimiento de la Procuraduría la opinión del Gobierno de la República en relación con la publicación de la lista de personas que mantienen operaciones morosas, o en situación irregular, originadas en créditos del extinto Banco Anglo Costarricense. En el momento de plantearse la consulta existía la negativa del Fideicomiso 03-99 BCCR-BPDC de suministrar tal información. Por lo que se solicita de la Procuraduría que revise el dictamen N. C-148-94 frente al oficio AJ-390 de la asesoría Jurídica del Banco Central a fin de que se "determine de modo inequívoco que a la lista de deudores y de operaciones en situación irregular derivadas del fenecido Banco Anglo, pueden ser hechas del conocimiento público sin menoscabo de los derechos de las personas y en beneficio del interés público".


Remite el señor Ministro copia del oficio N. DUT-201-2000 suscrito por la Directora de la Unidad Técnica del Fideicomiso BCCR-BPDC de 13 de junio anterior. En dicho oficio se indica que la mora en sí no puede ser considerada una anormalidad o irregularidad del crédito bancario, por lo que no es causa para que se autorice la publicidad de las operaciones en esas condiciones. Se rechaza la solicitud de publicar y suministrar la lista de operaciones morosas porque eso puede comprometer la responsabilidad penal y civil del Fideicomiso y de quien suscribe. En cuanto a las operaciones irregulares o anormales otorgadas por el extinto Banco Anglo Costarricenses, es criterio de la Unidad que corresponde al Ministerio Público informar sobre el estado de las investigaciones que realiza al respecto.


Dado que en esta primera consulta se solicita analizar lo dictaminado por la Asesoría Jurídica del Banco Central sobre el tema, por oficio de 14 de junio siguiente se le otorgó audiencia al Banco Central de Costa Rica a fin de que se pronunciara oficialmente sobre el punto. Mediante oficio DPE-104-2000 de 22 de junio siguiente, el señor Presidente Ejecutivo del Banco Central contesta la audiencia y solicita el criterio de la Procuraduría sobre el tema. En dicho oficio, se señala que con fundamento en el dictamen N. C-148-94 de esta Procuraduría, la Asesoría Jurídica del Banco emitió los informes Nos. AJ-390 y AJ-500 de 6 de abril y 17 de mayo respectivamente del año en curso. En dichos informes se ha sostenido que la morosidad del deudor no es la causa del otorgamiento del crédito en forma irregular o anormal, sino un efecto de ello. Pueden existir operaciones que se encuentran en mora pero que fueron otorgadas en forma correcta, por lo que no habría una actuación irregular del banco comercial capaz de afectar la estabilidad financiera del mismo banco acreedor, por lo que no existiría un interés público en publicar los datos de la operación y, por el contrario, podría afectarse el derecho a la intimidad de los deudores. Señala que en orden a la solicitud actual del señor Ministro de la Presidencia, la Asesoría Jurídica considera que el señor Ministro lleva razón en forma parcial, por cuanto lo que jurídicamente puede ser hecho del conocimiento público es la lista de operaciones irregulares con o sin todos sus detalles, pero no la lista de deudores morosos por la sola condición de la mora. Agrega que hay operaciones morosas cuya mora representa un indicio de que pudo existir alguna irregularidad en el otorgamiento del crédito u operación. Por el contrario, pueden haber operaciones morosas que fueron otorgadas en forma correcta por el Banco Anglo pero que por diferentes razones, los deudores entraron en una situación de mora. Reafirma que "solo las operaciones irregulares, es decir, con vicios en la aprobación y otorgamiento del crédito pueden publicarse en razón del interés público que resulta intrínseco, sin que resulte oponible la tesis o tutela del respeto a la intimidad de la persona deudora o fiadora, pues tal intimidad cede o desaparece ante la presencia de una irregularidad que debe ser conocida por la ciudadanía". Criterio que el Banco Central comparte en cuanto la morosidad no es un elemento de interés público que permita desde el punto de vista constitucional publicar la lista de las operaciones del otrora Banco Anglo Costarricense y más bien, podría afectar el derecho a la intimidad. Ante dicha situación, consulta el criterio vinculante de la Procuraduría en relación con la "viabilidad jurídica de publicar la lista de morosos del antiguo Banco Anglo Costarricense, basándose para ello en el elemento morosidad como causa de interés público que fundamente tal publicación".


Se está, así, en presencia de dos consultas. Según resulta de las informaciones periodísticas, el Fideicomiso ha procedido a publicar la lista de deudores morosos, conforme lo solicitado por el Gobierno de la República. Dicha publicación podría llevar a considerar que existe falta de interés actual en orden a la contestación de las consultas. No obstante, puesto que la publicación se refiere al Fideicomiso antes mencionado y por la circunstancia misma de que se está consultando un elemento respecto del cual la Procuraduría no se ha pronunciado: la morosidad como justificante del interés público de la información, estima procedente pronunciarse sobre el punto. Se toma en consideración, además, el hecho de que a pesar de la publicación, ninguno de los dos organismos consultantes ha procedido a retirar su solicitud.


Hechas las anteriores manifestaciones, procede señalar que la Procuraduría General mantiene en todos sus extremos el dictamen N. C-148-94 de 12 de setiembre de 1994, al cual se han referido los señores consultantes. Dicho dictamen concierne el carácter de interés público en la información referida a las operaciones irregulares otorgadas por el Banco Anglo. En consecuencia, se reafirma que las operaciones concedidas en situación irregular pueden ser hechas del conocimiento público, por existir un interés público en su conocimiento.


 


I-.        LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES


En sus respectivas consultas, tanto el señor Ministro de la Presidencia como el Presidente Ejecutivo del Banco Central hacen referencia a la posible violación de los derechos de los deudores por la publicación de la lista de morosos. Dos aspectos sobre los cuales es necesario revenir, para efectos de las consultas, son lo relacionado con el secreto bancario y lo relativo al derecho de intimidad.


A-.       El SECRETO BANCARIO: UN AMBITO EQUIVOCO


Como se señaló en el dictamen N. C-148-94, el secreto bancario tiene el alcance que cada ordenamiento determine, lo que no excluye que a nivel doctrinario, se aplique una concepción maximalista. En nuestro sistema el punto se complica por la existencia de jurisprudencia constitucional contradictoria sobre los alcances de ese instituto.


1-.       Un instituto legal de alcances restringidos


Ha sido criterio tradicional de la Procuraduría General que el secreto bancario está determinado por lo dispuesto en el artículo 615 del Código de Comercio (dictámenes C-174-79 de 20 de agosto de 1979 y C-018-84 de 17 de enero de 1984), a cuyo tenor:


"Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades Financieras.


Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales". (Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 de 3 de noviembre de 1995)


Hemos concluido, así, que "la legislación bancaria no comprende norma similar que atribuya carácter confidencial al informe sobre otros tipos de operaciones o contratos bancarios. De forma que el secreto bancario en Costa Rica tiene su alcance limitado a las cuentas corrientes. Lo que significa una especial obligación para los bancos estatales, únicos que en el estado actual del ordenamiento pueden tener ese tipo de cuentas, tal como resulta del artículo 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional" (dictamen N. 148-94 de cita). Ciertamente, dicha conclusión requiere ser matizada en virtud de que, con posterioridad al dictamen, se reformó el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional para permitir a los bancos privados, bajo ciertas condiciones, la captación de depósitos en cuenta corriente. No obstante, esa apertura no implica una modificación del concepto legal de "secreto bancario", el cual continúa limitado a las cuentas corrientes


Dado que la Constitución no lo contempla, se sigue en nuestro medio que el secreto bancario no tiene un fundamento constitucional, aspecto en el cual es plenamente aplicable lo establecido por el Tribunal Constitucional español (sentencia 110-1984: "…no hay una consagración explícita y reformada de este tipo de secreto en la Constitución"). Queda claro, sin embargo, que aún cuando el secreto bancario no cubra más allá de lo referido a las cuentas corrientes, los terceros y, por ende, la Administración no tienen un derecho irrestricto a informarse sobre las operaciones bancarias que determinada persona, física o jurídica, realice con un banco y, en general, las relaciones que se establezcan entre el banco y sus clientes, ya que "…hay que considerar que existe información que está amparada por el principio de inviolabilidad de los documentos, de rango constitucional; asimismo, puede suceder que en el Banco exista información de interés privado, por lo que respecto de ella no exista un derecho de acceso a la información y, por ende, un derecho de informar" (dictamen N. C-148-94).


De modo que el deber de los bancos de guardar secreto sobre datos o información que tengan sobre sus clientes o sobre las operaciones que con ellos realicen puede derivar simplemente del carácter privado de la información, privacidad que es tutelada por el derecho constitucional a la intimidad y, en su caso, de la inviolabilidad de los documentos privados. Lo que explica, por demás, la confusión en que se incurre en relación con esos diversos institutos.


2-.       Una jurisprudencia contradictoria


La confusión entre el secreto bancario y los derechos constitucionales a la intimidad y a la inviolabilidad de los documentos privados se muestra en la jurisprudencia constitucional sobre el tema. En efecto, la Sala ha tenido la oportunidad de referirse a este asunto en diversas oportunidades. Empero, de la diversidad de resoluciones emitidas al conocer de Recursos de Amparo no es posible establecer una línea jurisprudencial clara en cuanto al concepto de mérito. La jurisprudencia es equívoca y contradictoria.


En un inicio, la Sala consideró que el secreto bancario abarcaba el conjunto de relaciones entre el banco y su cliente, de manera que no era posible para el banco suministrar la información que sobre esas relaciones le fuera solicitado. En ese sentido, resolvió que:


"En general toda actividad bancaria que involucre contratos o solicitudes de cualquier otro tipo de relación con particulares -como clientes-, está por su naturaleza, amparada al secreto bancario. Las operaciones que efectúen los particulares con los bancos -como sujetos de derecho privado-constituyen tanto en su obtención como en la forma y el modo de su constitución y servicio, documentos privados que están amparados a la protección que establece el artículo 24 Constitucional -salvo que por su naturaleza deban constar en documentos públicos o en registros, también públicos, de los cuales y sin intervención del banco, se podría obtener la información que ellos contengan-, así que el banco no puede suministrarla sino en los casos y en la forma que aquel artículo prevé para ello. La información que fuera solicitada por el recurrente -como cliente de la operación y como interesado directo- no cae dentro de la prohibición que, en cuanto a su suministro, establece el artículo constitucional citado, por lo que la negativa a brindarla hace que el recurso devenga procedente por violación del artículo 27 Constitucional y prevenir, igualmente, al recurrido no incurrir en conductas posteriores que podrían hacer aplicable lo dispuesto en artículos 71 y 72 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.". Sala Constitucional, resolución Nº 3317-92 de 15:45 hrs. del 4 de noviembre de 1992.


Criterio reiterado al conocer de un Amparo presentado por un periodista contra los Bancos Anglo Costarricense y Nacional, concluyéndose:


"…La información que fuera solicitada por el recurrente cae dentro de la prohibición que, en cuanto a su suministro, establece el artículo constitucional citado, así que bien hicieron los demandados al negarla -incluso con advertencia de que el acreedor no puede autorizar su entrega en forma unilateral cuando se trate de un fideicomiso- por lo que el recurso deviene improcedente y así debe declararse. Sala Constitucional, resolución Nº 578-92 de 10:45 hrs. del 28 de febrero de 1992.


Más concretamente, sobre el secreto bancario estableció:


"En este sentido, el secreto bancario, entendido genéricamente como deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones o negocios que realicen con ellos, constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. Por lo que los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él, se encuentran protegidos por la tutela genérica a los documentos e informaciones privadas y por el secreto bancario. Sin embargo, la exhibición de objetos particularmente los dados en prenda a otros, que deben ser custodiados por su valor o preservación, no por su confidencialidad, no se encuentra protegida por el artículo 24 de la Constitución ni por el secreto bancario. El secreto bancario protege la divulgación de informaciones que expresan determinados contenidos, no la exhibición de bienes que como tales no se asimilan a las informaciones que podrían obtenerse de su manejo o análisis. Por lo que si las partes pactan expresamente en el contrato la forma en que se van a custodiar esos bienes o el manejo de tales objetos y alguno de los contratantes transgrede dichas reglas, se configura a lo sumo un incumplimiento contractual pero no una violación de derechos fundamentales. En consecuencia, procede declarar sin lugar el recurso". Sala Constitucional, resolución No.5376-94 de 11:45 hrs. del 16 de setiembre de 1994. La cursiva no es del original.


Confusión que se muestra también en resoluciones sobre Hábeas Corpus. Así en la N. 0007-94 de las 15:48 hrs. del 4 de enero de 1994:


"Por otra parte, si bien el secreto bancario -acordado por Ley especial al efecto- impide a las entidades financieras revelar datos a terceras personas sobre documentos privados de sus clientes, lo cierto es que en el caso de examen no opera, ya que el banco lo que hizo fue hacer llegar a las autoridades correspondientes los cheques objeto del conflicto, a fin de que se iniciara la investigación judicial, habida cuenta de haber sufrido, aparentemente, con el empleo de aquellos, un menoscabo en su patrimonio, situación que podría constituir un delito de acción pública, sin que tal proceder implique, como se dijo, una violación a lo dispuesto en el artículo 24 Constitucional, que de por sí no cubre el secreto bancario, pues no tiene contenido constitucional". (La cursiva no es del original).


"No estima la Sala que en asunto bajo análisis exista quebrantamiento al derecho de información que se quejan los recurrentes, puesto que los datos que ellos desean obtener tienen elementos privados que afectan, como en efecto se señala por parte de la Autoridad recurrida, el secreto bancario. Como lo informó la Auditoría General de Entidades Financieras, así como se les comunicó a los recurrentes mediante oficio SAG-1149-92 de nueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos, los resultados de la investigación iniciada con motivo de la denuncia presentada, tuvo sus resultados pero que en virtud del artículo 142 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, las informaciones obtenidas son absolutamente confidenciales, siendo comunicadas al Banco interesado. No existe de parte de la autoridad recurrida actuación ilegítima contra los recurrentes, pues no existe la obligación como aparentemente fue indicado mediante el traslado de la denuncia de la Contraloría a la dependencia recurrida, puesto que la disposición normativa antes citada limita su actuación. Estima la Sala que en el fondo del asunto que nos ocupa, el llegar a comunicar los detalles del resultando de las investigaciones, implicaría también indicar los movimientos bancarios de los particulares que contrataron con el Banco, entre otros, revelando así datos que no son de interés público, y cubiertos por el secreto bancario". Sala Constitucional, N.° 4536-93 de las 15:12 hrs. del 10 de setiembre de 1993.


De estas resoluciones se desprende, así, que:


·         El secreto bancario tiene un contenido más amplio que el establecido legalmente, amparando todas las relaciones entre el Banco y los usuarios. En ese sentido, cubre toda información relativa al cliente.


·         Las operaciones bancarias son asimiladas a "documentos privados", con lo cual se confunde la operación, el acto, con el instrumento en el cual se manifiesta.


·         El banco no puede suministrar la información acerca de sus clientes, aún cuando ésta conste en documentos públicos o se encuentre en registros públicos.


·         El secreto bancario es una manifestación del derecho a la intimidad. Afirmación correcta a la cual habría que agregar, sin embargo, que ese secreto no se identifica con el derecho a la intimidad.


Es de advertir, sin embargo, que este criterio amplio del secreto bancario no está presente en otras resoluciones. En ellas, la Sala expresamente indica que el secreto bancario no tiene rango constitucional y lo sitúa en sus límites legales


"La Sala en las sentencias números 5355-94 y 5507-94, entre otras, indicó que el secreto bancario no tiene rango constitucional, pues no pasa de ser una de las características que el legislador ordinario ha elegido para nuestro sistema, consiguientemente su trascendencia es únicamente legal. No debe perderse de vista que el Código de Comercio prevé la confiabilidad de las cuentas corrientes, es decir; del detalle del funcionamiento de la cuentacorriente lo que es distinto de la conducta comercial de los usuarios de los servicios bancarios que puede ser registrada a fin de que sirva como parámetro para prever su comportamiento futuro cuando se trate de concederle un nuevo préstamo. La Sala no estima irrazonable que los Bancos lleven un registro de la conducta de sus clientes y que ello sea un elemento a tomar en cuenta cuando se trate de aprobar un nuevo crédito.


II) La autoridad accionada aclaró a la Sala que la información que los Bancos del sistema bancario nacional se suministran en protección de sus recursos no es el detalle del funcionamiento de la cuenta corriente sino la conducta comercial del usuario del servicio lo que resulta, por razones obvias, entendibles y además razonable". Resolución No 0417-95 de9:15 hrs. del 20 de enero de 1995.


En la resolución No.4135-95 de 17:39 hrs. del 26 de julio de 1995, la Sala indicó:


"IIo. Con respecto al "secreto bancario", la Sala en la sentencia número 3929-95 de las quince horas con veinticuatro minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, consideró que del artículo 24 de la Constitución Política no se desprende la tutela del secreto bancario, pues éste esta regulado por ley, concretamente indicó que:


" IVo.- ARTICULO 1: LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO (ARTICULOS 106 INCISO B) DEL CODIGO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS). Siempre con relación al mencionado artículo 24 Constitucional, exponen los consultantes que lo dispuesto en el inciso e) del artículo 106 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Proyecto), impone a los bancos y otras entidades financieras y de crédito, la obligación de entregar a la Administración tributaria, información sobre las operaciones financieras de sus clientes o usuarios, siempre y cuando el "levantamiento del secreto bancario" haya sido autorizado por una autoridad judicial, previo cumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de los requisitos allí señalados; facultad que estiman puede vulnerar el citado artículo 24, en cuanto permite el levantamiento del secreto bancario sin que medie un proceso judicial. De la exégesis de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política se desprende, con claridad que en él no se establece ni tampoco se regula el denominado "secreto bancario", razón por la que tanto su instauración como su regulación en el ordenamiento jurídico es medularmente legal y no constitucional. Así el procedimiento establecido por el inciso cuestionado, sin entrar en mayores consideraciones acerca de los reparos formulados por los Diputados, no puede quebrantar lo establecido en el artículo 24 de la Carta Magna, como tampoco excede el límite de la actuación administrativa -sin control judicial "a priori"- en esta materia, comentado en el Considerando anterior, pues la propia norma impone a la Administración tributaria la exigencia de una autorización judicial para el levantamiento del denominado "secreto bancario".


Considerando el carácter legal del secreto bancario, la Sala resuelve que el suministro de datos sobre una cuenta corriente no legitima la interposición de un Recurso de Amparo:


"UNICO: La inconformidad del recurrente radica en que las autoridades del Banco recurrido dieron a la luz pública datos relacionados con su cuenta corriente, sin su consentimiento, lo cual constituye a su juicio una flagrante violación al artículo 24 Constitucional que garantiza la inviolabilidad de los documentos y comunicaciones privadas. No concuerda la Sala con las argumentaciones del recurrente, no porque sean incorrectas sus apreciaciones sobre el artículo constitucional citado, sino porque considera que no son de aplicación a este caso, el cual no trasciende de la esfera de la legalidad por lo que el caso debe ser ventilado y resuelto en la sede correspondiente, sea la civil para los daños y perjuicios irrogados o bien la penal, en busca de las sanciones pertinentes". Sala Constitucional, No.5355-94 de 10:42 hrs. Del 16 de setiembre de 1994.


Criterio que se mantuvo al resolver un Amparo contra la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense y la Procuraduría General de la República por la emisión del dictamen N. 148-94 de cita:


"UNICO: La inconformidad del recurrente radica en que las autoridades del Banco recurrido han estado dando a conocer datos relacionados con los llamados sobregiros de cuentas corrientes como el que goza su representada, con lo cual se le lesiona su buen nombre y el secreto bancario, pues se ha actuado sin su consentimiento ni participación, lo cual constituye a su juicio una flagrante violación a los principios constitucionales que contemplan el mayor de los respetos a los derechos subjetivos de los ciudadanos entre los cuales está el que garantiza la inviolabilidad de los documentos y comunicaciones privadas. Más aún, ahora se agrega una violación al principio de legalidad al emitirse por parte de la Procuraduría un dictamen avalando tales publicaciones. No concuerda la Sala con las argumentaciones del recurrente, pues si bien se ha considerado que el derecho a la reputación forma parte del elenco de derechos contenidos en el artículo 24 Constitucional, en este caso no hay afectación objetiva de ella, pues la publicación pura y simple de un dato que no contiene inherentemente juicio sobre la reputación de una persona, no puede conllevar lesión ilegítima a aquel derecho. Menos aún, puede sostenerse que el principio del derecho bancario tiene rango constitucional, pues no pasa de ser una de las características que el legislador ha elegido para nuestro sistema, por lo que su trascendencia es únicamente legal, por lo que las eventualidades de su aplicación han de ventilarse y resolverse en la sede correspondiente, sea la civil para los daños y perjuicios irrogados o bien la penal, en busca de las sanciones pertinentes". Sala Constitucional, resolución No.5507-94 de 9:45 hrs. Del 23 de setiembre de 1994


Ergo:


·         El secreto bancario es de carácter legal y limitado a lo que disponga la ley.


·         Su violación constituye un problema de legalidad..


·         Aun cuando se refiera a cuentas corrientes, el secreto bancario no impide que los bancos suministren información sobre la forma en que el cuentacorrentista hace uso de su cuenta. Se diferencia entre el detalle de la cuenta y la conducta de su titular.


Es de advertir que al interno de la Sala se ha hecho evidente la existencia de dos posiciones. Así, por ejemplo, la resolución N. 1432-97 de las 10:39 hrs. de 7 de marzo de 1997, se refiere a estas dos posiciones y toma partido por la última. Empero, en una resolución reciente la Sala reafirma una resolución anterior del 97 y vuelve al criterio amplio del secreto bancario. La resolución N. 870-99 de 15:36 hrs. del 10 de febrero de 1999 reafirma la N. 08141-97 de las 15:51 horas del 02 de diciembre de 1997, en la cual a partir de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica sobre deberes de la Superintendencia General de Entidades Financieras, se dijo que:


"Si bien ninguna de las normas transcritas alude directamente a la confidencialidad de los documentos del cliente que el Banco obtiene en razón de su relación con él, así como de las transacciones que entre ellos se realicen, en otros países, como Guatemala y Colombia se ha deducido este deber de la combinación de normas que se transcribió arriba: es decir, por un lado la obligación –como regla– del órgano del Estado encargado de la supervisión de la actividad bancaria de guardar discreción sobre los datos que obtiene en el ejercicio de esa función, salvo las excepciones previstas, las que, en todo caso, deben seguir un trámite administrativo especial. Se argumenta que si estos órganos tienen un límite impuesto por la intimidad, con mayor razón va a regir éste para los particulares y demás instituciones que no tienen las potestades de auditoría, en el caso costarricense, la Superintendencia General de Entidades Financieras. Por el otro, se puede llegar a esta conclusión por la penalización de la divulgación de información que se obtiene en condición profesional. Los deberes impuestos en las normas anteriores también resultan inherentes a la naturaleza de la actividad bancaria, y tienen como fin proteger la relación cliente-banco, mediante el uso adecuado y legítimo de la información que éste da a la institución financiera, de manera que no se defraude una confianza legítimamente depositada. Sin embargo, aunque el titular del derecho a la intimidad es el cliente, los bancos también se ven favorecidos con la observancia de las disposiciones mencionadas, pues la certeza de su acatamiento constituye un elemento importante a la hora de que quien requiera de servicios financieros decida con qué institución establecerá sus operaciones de crédito, inversión, etc. En suma, el secreto bancario impone a las entidades financieras el deber de no revelar informaciones de sus clientes y las operaciones de negocios que realicen con ellos, como parte de la esfera de intimidad y, en consecuencia, de rango constitucional, según el artículo 24 de la Constitución.


(….)


De todo lo anterior puede concluirse que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos, sean públicos o privados, de no revelar a terceros los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan. Es un deber de silencio respecto de hechos vinculados a las personas con quienes las instituciones bancarias mantienen relaciones comerciales, así como una obligación profesional de no revelar informaciones y datos que lleguen a su conocimiento en virtud de la actividad a que están dedicados. En el caso en estudio, la información solicitada por las recurrentes está protegida por el secreto bancario y dentro de la prohibición que, en cuanto a su suministro, establece el artículo 24 de la Constitución, así que no se ha violado derecho fundamental alguno de las actoras, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar, con el voto salvado del Magistrado Sancho que lo declara con lugar con sus consecuencias."


Es de advertir que en la sentencia de 1999 la Sala tomó su decisión con el voto negativo de tres de sus magistrados y un voto salvado de uno de los participantes con la mayoría. Lo que reafirma que en el seno de la Sala no hay un criterio uniforme sobre la naturaleza y alcance del secreto bancario. Por demás, cabría considerar que en estas resoluciones el grado de confusión es mayor, puesto que no sólo se hacen conclusiones a partir de legislaciones externas donde el secreto tiene una consagración legal más amplia, sino que se confunde la situación del banco con la de la autoridad encargada de supervisarlo, la confidencialidad de ésta deriva de expresas disposiciones normativas, no del secreto bancario y, por demás, se aplica tanto a la información proveniente de bancos como de otras entidades financieras.


B-.       EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA


El derecho a la intimidad constituye un límite al derecho de acceso a la información pública que conste en las oficinas públicas. Su contenido es la protección de la esfera privada que el derecho habiente tiene interés en mantener fuera del conocimiento de terceros.


En nuestro ordenamiento, el derecho a la intimidad ha sido definido:


"...como la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona; esta limitación puede manifestarse tanto en la observación y captación de la imagen y documentos en general, como en las escuchas o grabaciones de las conversaciones privadas y en la difusión o divulgación posterior de lo captado u obtenido sin el consentimiento de la persona afectada..."Sala Constitucional, N: 6776-94 de 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994.


Jean Rivero lo expresaba señalando que:


"..la vida privada es esta esfera de cada existencia en la que nadie puede inmiscuirse sin haber sido convidado. La libertad de la vida privada es el reconocimiento, en provecho de cada uno, de una zona de actividad que le es propia, y respecto de la cual él es dueño de prohibir la intervención a otro". J, RIVERO: Les libertés publiques, 2, PUF; Paris, 1983, p.. 74.


El derecho a la intimidad faculta a disponer de la información que es de interés privado, negándose a darla o decidiendo quién puede tener acceso a ella. Existe, en ese sentido, una autodeterminación informativa. El fundamento sociológico de esta autodeterminación no es sino la necesidad de mantener inaccesible una información, dada la repercusión social que tendría el conocimiento de ella, repercusión que podría traducirse en una sanción formal o informal por parte del grupo social.


Un derecho a tener una esfera privada impenetrable para el público, por lo que los terceros sólo pueden ingresar a esa esfera con el consentimiento del interesado: la esfera de intimidad es inviolable. Lo que implica que el interesado puede mantener reserva sobre ciertos aspectos de su vida y que, en principio, sólo él ejerce control sobre su manejo y circulación. El derecho a la intimidad puede verse, entonces, desde dos perspectivas: el derecho a no suministrar a terceros, incluido la Administración Pública, información sobre datos personales, por una parte, y el derecho a controlar el uso que de los datos suministrados haga el tercero, por otra parte. Como protección de la vida privada, el Estado debe garantizar el control del uso y fin de la información privada que se brinda. Lo que debe hacer permitiendo y garantizando al interesado el oponerse no sólo a que terceros accedan al ámbito privado sino también a impedir la publicidad de esa información.


Se tiene un derecho a una vida privada, pero eso no significa que la "vida privada" sea definida por cada persona. La sociedad puede también tener derecho o interés en el conocimiento de determinados asuntos que conciernen la vida de una persona a fin de salvaguardar determinadas relaciones sociales o económicas. En el dictamen N. 148-94 se hizo referencia a que el derecho a la intimidad protege a los documentos privados suministrados por los clientes y la inviolabilidad del domicilio. Interesa aquí, obviamente, lo relativo a la confidencialidad de los documentos privados. Ello en el sentido de que el banco no puede dar información y, por ende, no puede dar publicidad a documentos privados, de cualquier tipo, presentados por los clientes. En efecto, dicha publicidad sólo podría tener lugar en los supuestos de excepción previstos en el artículo 24 de la Carta Política. Los fines de dicha publicidad son, pues, de estricto acatamiento. Criterio que debe mantenerse.


En el presente caso, la información que se solicita no consta en documentos privados, sino en documentos públicos. Se trata, entonces, de una información que consta en documentos públicos, visibles en oficinas administrativas, pero que concierne a personas individualizadas e individualizables. Lo que nos coloca en el ámbito del derecho a la información de interés público. ¿La condición de moroso tiene tal carácter?.


II-.       MOROSIDAD E INTERÉS PÚBLICO


Puesto que se ha consultado si la morosidad funda un interés público a la información, se plantea la necesidad de definir que es de interés público y cómo una situación de morosidad puede afectar dicho interés.


A-.       EL DERECHO A LA INFORMACION CONSTANTE EN OFICINAS PÚBLICAS


Como indicamos en los dictámenes N. 124-99 de 17 de junio de 1998, N. C-127-83 de 2 de mayo de 1983, C- 126-93 de 17 de setiembre de 1993, C-130-93 de 28 de setiembre de 1993, C-148- 94 de 12 de setiembre de 1994, C-94-97 de 12 de junio de 1997, N. C-172-99 de 25 de agosto de 1999, así como la Opinión Jurídica OJ-001-99 de 5 de enero de 1999, esta Procuraduría se ha reiteradamente referido al derecho a la información relativa a personas privadas que consta en las oficinas públicas en relación con el interés público. De dichos pronunciamientos, a partir de la jurisprudencia constitucional y administrativa, se deriva que


·         La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N. 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.


·         El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.


·         Lo que significa que no toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente.


·         La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.


·         En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991).


·         En ese sentido, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar el manejo y circulación de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión..


·         Por el contrario, la actuación administrativa se rige por el principio de publicidad, de manera que cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.


·         No obstante, por los principios constitucionales antes indicados, no toda persona puede tener acceso a la información o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque éstos sean documentos públicos.


·         El carácter público de un organismo o la función de una determinada persona no determinan per se un derecho de información. Ese derecho deriva del carácter de interés público de la información.


·         Por el contrario, la función pública que desempeña una determinada persona, la circunstancia de constituir funcionario público determina el interés público de la información, tal como se desprende de la resolución N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional.


·         En igual forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de los fondos públicos.


·         Se sigue de lo anterior que en todo momento debe diferenciarse entre documentos e información privada presentada por los particulares y la actividad del órgano o ente público. Actividad que puede estar dirigida a comprobar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la emisión de determinado acto administrativo, favorable o desfavorable a ese particular.


En su resolución N. 9002-99 de 8:57 hrs. del 19 de noviembre de 1999, la Sala debió pronunciarse sobre los alcances de la información que consta en la Administración Tributaria. Manifestó el Tribunal que:


"En este punto es conveniente tener en cuenta que los administrados tienen acceso a las oficinas públicas para obtener información de interés público, por lo que es obligación de la Administración permitir el acceso a la documentación solicitada o entregar la información requerida cuando la petición se formule por escrito, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a una administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad, siempre y cuando está se encuentre constitucional o legalmente protegida. En el caso que nos ocupa, el recurrente planteó una solicitud expresa al recurrido a fin de que se le suministrara el nombre de la persona a la que aparecen registradas la Ferreterías Popos, tanto en Barranca como en Puntarenas, la cual le fue negada con base en lo dispuesto en el artículo 117 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que expresamente señala:


(….).


No obstante lo anterior, estima la Sala que la información solicitada a la Administración Tributaria por parte del recurrente solo abarca la que se encuentra en registros públicos –no privados- pues es claro que el amparado no está solicitando la cuantía o el origen de las rentas presentadas por la persona que está tributando, sino sólo el nombre de la persona a quien aparece registrado determinado negocio, de manea que existe, por parte de la entidad recurrida, una mala interpretación de la confidencialidad de las informaciones a las que se refiere el artículo citado, pues el mismo se refiere a los datos que figuren en las declaraciones. Consecuentemente, se estima violentado en perjuicio del accionante, lo dispuesto en el artículo 30 de la Constitución Política, por cuanto no se dan ninguna de las limitaciones indicadas en el considerando tercero de esa sentencia, para no proporcionar la información requerida".


Sentencia que recuerda que la Administración tiene el deber de apreciar la situación y, por ende, valorar correctamente los límites al ejercicio del derecho de acceso a la información, puesto que éste también es un derecho fundamental y, por ende, los alcances de su límite, sea el derecho a la intimidad.


Ahora bien, hemos afirmado que los documentos en que consta o es posible deducir que determinado deudor de un organismo público está en situación de mora, son documentos públicos y bajo ninguna circunstancia podrían considerarse documentos privados. Existe una definición legal de documento que excluye considerar que se esté ante documentos privados. Por consiguiente, esos documentos, por ser públicos, no están amparados por el principio de inviolabilidad que consagra el artículo 24 constitucional. El público tiene el derecho, en principio, a conocer esos documentos públicos. Empero, se plantea un problema del acceso a la información contenida en esos documentos, en cuanto ésta concierna directamente a personas privadas. El interés público es, entonces, el que determinará el acceso a esa información. De allí que el camino es establecer si esa comunicación es de interés público.


B-.       UN CONCEPTO DE DIFICIL DETERMINACION


El término "interés público" constituye un concepto jurídico indeterminado. Como señalaba el decano Vedel, se trata de una noción indefinible e irremplazable, puesto que las coordenadas tiempo, lugar y opiniones determinan su contenido, el cual puede ser incluso contradictorio. Irremplazable porque todos se remiten a él (G, VEDEl, Prefacio al libro de F, RANGEON: L’idéologie de l’intéret général, Economica, 1986, p.3).. Su contenido puede, entonces, variar según la época, el contexto o las personas que lo empleen.


Noción funcional, el interés público (que identificamos con el interés general) se explica por las funciones que está llamado a desempeñar y que podrían resumirse en tres: El interés general cumple ante todo una función política, en razón de lo cual es una teoría de legitimación del poder del Estado o de la sociedad institucionalizada. El interés general funda el Estado, expresa su finalidad y define los límites de su poder. En ese sentido, el poder del Estado es legítimo porque se ejerce en interés de todos y el ejercicio de ese poder tiene como objeto el interés general.


Pero también el interés general cumple funciones normativas, normalizando comportamientos y unificando reglas jurídicas. El interés general prescribe un modelo de comportamiento, que debe guiar la acción tanto de los gobernantes como de los gobernados. Como norma puede justificar la no aplicación de una regla de derecho o bien la atemperación de sus efectos. El criterio de aplicación o no aplicación es el interés general. El informe del Consejo de Estado francés de 1999 (Le rapport public pour 1999, tomado de INTERNET http://www.conseil-etat.fr/ce-data/index2.htm) señala, al respecto, el carácter derogatorio de ciertos principios generales por la existencia de un interés general. Corresponde al juez la conciliación entre el respeto de esos principios y el interés general, particularmente, le compete conciliar el respeto de los derechos y libertades fundamentales cuando se está en presencia de un interés general.


Funciones diferentes que, sin embargo, cumplen un mismo objetivo:


"…la idea del interés general implica siempre la búsqueda de una solidaridad social, de un consenso y la superación de los conflictos, de las oposiciones y de los particularismos. Toda sociedad, grande o pequeña, reposa sobre un mínimo de integración; la que supone conjuntamente la persuasión y la coerción. La noción de interés general es reveladora de esta ambivalencia: búsqueda del consenso a través de la permanencia de conflictos …", F, RANGEON: op. cit, p. 9.


Este elemento de solidaridad contribuye a que el interés general mantenga su vigencia y legitimidad y, por esa vía, permita el esclarecimiento de los fines de la sociedad y del Estado. Empero, el individualismo de la sociedad moderna tiende a obstaculizar la concreción de los intereses superiores. Existe una tendencia a identificar los intereses particulares con el interés general, a lo que se une la circunstancia de que los ciudadanos, imbuidos en la satisfacción de sus propios intereses, se despreocupan de los intereses superiores y, por ende, de los valores que informan el ordenamiento, entre ellos el de solidaridad. Por consiguiente, no se reconoce el interés general como una finalidad común y superior del orden jurídico e institucional (cf. Consejo de Estado, loc cit.: "…la crisis del interés general no es extraña a la crisis de valores comunes en una sociedad en la cual muchos tienen dificultad en encontrarse. Es necesario constatar que valorizando las finalidades que privilegian el individualismo de los intereses, la sociedad no facilita el desarrollo de una espacio donde lo universal se imponga sobre lo particular… En esta situación, la política tiende a encontrar la ética. Es sin duda dentro de una ética de la responsabilidad que podrán buscarse las iniciativas, especialmente en el campo de la educación, necesarias para estimular en los ciudadanos libres el reapoderarse de los valores de solidaridad, base del bien vivir en sociedad…").


Cabría afirmar que esos elementos se encuentran implícitos en la caracterización que nuestra jurisprudencia ha hecho del interés público para efectos de lo dispuesto en el artículo 30 constitucional. Dicha precisión proviene de la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un Recurso de Amparo contra el Presidente de la República y el Ministro de Seguridad Pública. En dicho Recurso, la Sala decidió que


"En lo que ahora interesa, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, lo que a contrario sensu significa que esa garantía no comprende los asuntos de interés privado. Corrientemente se define el interés privado como: l° - la conveniencia individual de una persona frente a otra, y 2° - el bien de los particulares contrapuesto al de la colectividad, al social. Por su parte, el interés público es la utilidad, la conveniencia de la colectividad o sociedad ante los particulares, o de los más ante los menos; también se le entiende como conveniencia o necesidad de carácter colectivo en el orden moral o material..." Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N. 29 de las 14:30 hrs del 13 de abril de 1984. (El subrayado es del original).


El interés público cumple funciones políticas y jurídicas que no pueden ser desligadas del aspecto ético. Lo que implica, inexorablemente, una valoración axiológica que, por tanto, no puede ser considerada extrajurídica. Ello porque los valores son el fundamento del orden jurídico y, por ende, del orden constitucional (Sala Constitucional, resolución N. 3495-92 de 14:30 hrs. del 19 de noviembre de 1992). Por lo que no es de extrañar que el mantenimiento o incluso la búsqueda de un orden ético sea de interés público. No puede olvidarse que simultáneamente la ética puede dar al interés público un sentido preciso ante la sociedad globalizada y ayudar a profundizar la legitimidad del aparato estatal.


B-.       LA MOROSIDAD PUEDE AFECTAR EL INTERES PÚBLICO


Las referencias anteriores están dirigidas a precisar en qué medida la morosidad puede constituir una causa de interés público que justifique la publicación de determinados datos. En otros términos, si la morosidad puede afectar, alterar o lesionar el interés público.


1-.       Necesidad de un concepto amplio de morosidad


La morosidad es una situación que se presenta en una relación obligacional y que se caracteriza por un incumplimiento total o parcial de sus obligaciones por parte del deudor. La mora es el retardo o el incumplimiento del deudor. Empero, "mora" y "morosidad" son conceptos que pueden ser empleados con dos alcances diferentes. En sentido amplio, la mora y morosidad se identifican con el retardo en el cumplimiento de las obligaciones (empero, el término "mora" puede hacer también referencia a la compensación en caso de incumplimiento de una obligación de pago, así sería "una medida compensatoria por el lucro o renta del capital adeudado por el sujeto pasivo de la obligación, que hubiera disfrutado la Administración si el cumplimiento de la obligación se hubiese verificado oportunamente, pero que no se percibió, en vista de la cancelación tardía del crédito fiscal…" (sala Constitucional, N. 1486-98 de 17:39 hrs. de 4 de marzo de 1998). En términos de la operación de crédito, podría decirse que es moroso el que no cumplió en tiempo su obligación dineraria. En sentido estricto, la mora es también el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, un incumplimiento contrario a derecho e imputable al deudor. No obstante, la mora no se configura por el solo hecho de que se presente un retardo o que la obligación sea exigible. El retardo es el incumplimiento de la obligación más allá de la época fijada por la ley o el contrato. No obstante, para que pueda hablarse de mora se requiere una conducta del acreedor. La mora presupone intimación, requerimiento de cumplimiento. Se produce cuando el acreedor hace saber a su deudor que el incumplimiento le está causando un perjuicio. De la diferenciación entre retardo y mora pareciera desprenderse que en esta última se requiere que se esté ante un daño y que este daño haya sido reclamado. Es decir, un daño no aceptado expresa o tácitamente por el acreedor. Lo anterior indica, por demás, que la exigibilidad de la obligación no implica per se un estado de mora. Diez Picazo-Gullón nos dicen al respecto:


"…hay que conectar la mora con la idea de tiempo en que la prestación ha de cumplirse. Si llegado el mismo el deudor no cumple, no hay duda de que infringe, por ese mismo retardo, su deber jurídico, pero no surge la mora. Mora y retardo son conceptos que no coinciden automáticamente, y por eso se ha dicho que la mora es un retardo cualificado" L-DIEZ PICASO-A, GULLON: Sistema de Derecho Civil, II, Tecnos, Madrid, 1993, p. 204.


La necesidad de un determinado comportamiento del acreedor para que exista mora tiene particular relevancia en tratándose de acreedores públicos. Si el acreedor es una organización pública puede afirmarse casi en forma categórica que los fondos que lo financian y que administra son fondos públicos, además de que aún en los supuestos de plena descentralización institucional, puede existir alguna posibilidad de intervención del Estado. Puesto que no existe un derecho de disposición de los fondos públicos que deje a la voluntad libre del organismo público la correcta gestión de esos fondos, resulta evidente que respecto de él como acreedor de determinadas sumas de dinero, no resulta aceptable su aquiescencia expresa o tácita en el retardo de un deudor. Por consiguiente, de ese acreedor público se espera un comportamiento tal (es un deber ser) que conduzca a exigir el cumplimiento de la obligación, salvo que el interés público justifique una condonación de las deudas (particularmente por razones sociales) que procede cuando hay autorización legal o bien, que las acciones de recuperación de las sumas debidas conduzcan a una erogación superior que lleve a afectar el interés financiero y, por allí, el interés público; por consiguiente, que exista la posibilidad legal de definir no perseguir dichas deudas para no irrogar más perjuicios a la Administración. Podría afirmarse, entonces, que en tratándose de una entidad pública que maneja fondos públicos, el retardo y no solo la mora legalmente constituida causa un perjuicio. Es decir, podría ser que a nivel propiamente comercial y desde el punto de vista de la SUGEF resulte importante utilizar un concepto estricto de mora. Empero, en relación con el interés público pareciera que el concepto de mora debe ser amplio, observarse a partir del retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor. Morosidad para efectos de las consultas significará, entonces, el retraso en el cumplimiento de la prestación.


Observamos, al efecto, que cuando hay retardo y la organización pública no actúa, el perjuicio es imputable no sólo a la conducta del deudor sino también a la actuación del ente público que, con su omisión permite al deudor lesionar el interés público y financiero. Pero la sola constitución de mora no exime al acreedor público de responsabilidad; habría que determinar en qué medida a pesar de la constitución de mora, existe pasividad hacia el deudor y el cumplimiento debido de su prestación. Por ende, en qué medida estamos ante un incumplimiento de deberes de parte del organismo público, incumplimiento que afecta el interés público.


2-.       La morosidad, operaciones regulares y organismo público


Las anteriores manifestaciones tienen como objeto poner de relevancia tres aspectos del problema que ha sido planteado. En primer término, en el retraso y no solo en la mora debe observarse como lesiva no sólo la conducta del deudor, sino que es preciso examinar la actuación de la organización pública. Ergo, para el ciudadano resulta ser interesante conocer la lista de morosos no sólo para enterarse quiénes no cumplen con sus obligaciones crediticias, sino para que se establezca cuál es la actuación de la Administración Pública respecto de esa situación. Por consiguiente, si ésta cumple con la diligencia necesaria para recuperar los créditos concedidos, si en dicha labor actúa guiada por el principio de igualdad, de manera que las gestiones judiciales cobratorias se enderecen con absoluta independencia de las calidades que ostente el deudor, por ejemplo.


En segundo término, la regularidad de la actuación administrativa se analiza tanto en la etapa de formación de la obligación (con lo cual nos referimos a las operaciones irregularmente otorgadas y a las cuales se refirió la Procuraduría en el dictamen N. C-148-94) como también en la fase de ejecución de las obligaciones y que debería conducir a una extinción normal de ellas. La morosidad y el retardo son aspectos que se presentan en esa fase y que no necesariamente están relacionados con el carácter regular o irregular de la constitución de la obligación. Por consiguiente, es un aspecto nuevo que no necesariamente tiene su origen, causa o explicación en la constitución de la obligación. Una morosidad o retraso puede ser vislumbrada en el momento de formación de la obligación. Pensamos en los casos de créditos otorgados más allá de la capacidad de endeudamiento del deudor, créditos otorgados con insuficiencia de garantías, cuando el objeto a financiar carece de viabilidad financiera, etc. Elementos irregulares que no necesariamente conducen a un incumplimiento de la obligación pero que pueden hacer suponer que ese incumplimiento se producirá. Es de advertir que si la operación irregular puede ser dada a conocer (por su irregularidad) va de suyo que esa posibilidad existe cuando a la irregularidad de formación se une una situación de morosidad. Por consiguiente, puede decirse que la morosidad en las operaciones irregulares es de interés público y no presenta los problemas de violación constitucional que aquí se discute, máxime si se está refiriendo a las operaciones del extinto Banco Anglo.


No obstante, aún cuando el crédito haya sido acordado cumpliendo todas las formalidades previstas en la ley, puede suceder que se dé un retardo y un problema de morosidad. Las causas son múltiples y el dictamen de la Asesoría Legal del Banco Central recoge varias de ellas, de carácter típicamente personal y que podrían hacer presumir que no existe una voluntad o interés de lesionar al acreedor, sino que el incumplimiento se debe a factores externos al deudor. Empero, así como la regularidad o irregularidad de la operación no determina la morosidad, cabría afirmar que tampoco esa regularidad o irregularidad va a determinar per se que el incumplimiento del deudor sea de interés público. Ergo, habrá retardos, incumplimientos en obligaciones regulares que afecten el interés público, pero también incumplimientos en operaciones regulares que por su índole no son susceptibles de afectar ese interés público.


En tercer término, y no obstante lo dicho en el primer punto, procede señalar que por el concepto mismo de interés público, no es posible establecer en forma categórica que la morosidad afecte per se el interés público. En consecuencia, afirmamos desde ya que si bien la morosidad puede afectar el interés público, no todo retraso en el cumplimiento de la obligación pecuniaria es de interés público y justifica la publicación de dicho dato. Puesto que no existe morosidad que per se sea causa del interés público de la información, las organizaciones públicas deben ponderar la situación a fin de valorar la presencia de ese interés público. El dictamen se limita, en ese sentido, a señalar indicios que son reveladores de esa presencia y que, en consecuencia, deben guiar la actuación de la organización pública. Recordamos que "..el interés general adquiere un sentido preciso en el contexto de una situación particular. Sin embargo, esta adaptación a las situaciones concretas supone un principio de orden, una lógica que guía la aplicación de la norma. F. RANGEON: op. cit. p. 21). Ergo, debe apreciarse esa situación particular a partir de los fines del Estado y de los valores que informan el ordenamiento.


3-.       Presencia de un interés público


Afirmamos que el interés público puede resultar afectado por la morosidad en operaciones regulares e irregulares. Veamos posibles repercusiones.


El interés público determina que una cierta actividad sea erigida en servicio público. En efecto, no puede catalogarse de servicio público una actividad si ésta no es de interés público. La morosidad puede conducir a problemas de gestión de recursos y, particularmente, a la gestión de los fines públicos. Lo anterior se evidencia al afectarse la estabilidad financiera de la organización, al punto de que pueda conducir a una crisis: crisis financiera y crisis en la prestación del servicio público con evidente desmedro en la calidad del servicio y lesión a los derechos e intereses de los usuarios o de quienes están obligados a contribuir en el financiamiento del servicio. Por ello no se puede excluir en forma absoluta que la morosidad de determinados sujetos sea de interés de los ciudadanos, por ser estos usuarios del servicio o bien, aún no siéndolo efectivamente, por estar llamados a financiarlos directa o indirectamente con sus contribuciones. Aspecto que se evidencia en relación con los créditos que pertenecieron al Banco Anglo, puesto que el Estado y la sociedad en general sigue sufriendo las consecuencias financieras provocadas por su crisis. En consecuencia, en situaciones en que se afecte la estabilidad financiera del organismo público o la prestación de un servicio público, es difícil aceptar que la existencia de una lista de morosos o retardos en el cumplimiento de sus obligaciones interese sólo al deudor y a la entidad pública.


Además, conforme los criterios de la Sala Constitucional, la información es de interés público cuando están de por medio, directa o indirectamente (por la gravitación del Estado), fondos públicos. Lo que nos permite deducir que habrá interés público cuando no hay trasparencia en la gestión de estos y en la actuación de la entidad respecto del deudor. Cabría recordar, al efecto, que la existencia de dineros públicos justifica la emisión de disposiciones especiales en orden al acceso a la información, como es el caso de la nueva ley francesa (Ley N. 2000-231 del 12 de abril de 2000), que en su artículo 11 contiene disposiciones relativas a la publicidad de las cuentas directamente relacionadas con los fondos públicos, al punto de que ese control público puede ejercerse sobre el presupuesto y su liquidación de los organismos privados que reciben cualquier tipo de financiamiento con fondos públicos. Transparencia financiera significa, en ese sentido, derecho de acceso de los ciudadanos de esa información, que no puede ser considerada privada por el carácter público de los fondos.


Ese mismo interés se presenta, por ende, cuando la morosidad afecta la estabilidad, solvencia y seguridad de la entidad, con repercusión en la estabilidad económica general del país.


Por otra parte, en su resolución N. 6240-93 de las 14:00 hrs del 26 de noviembre de 1993, la Sala Constitucional expresó:


"...el derecho a la información tiene como fundamento el interés de la comunidad de conocer la actividad del funcionario público, así como su buen o mal desempeño en el ejercicio del cargo y las informaciones que, siendo de interés público, se hallen en las oficinas o departamentos administrativos. Es por esto que la naturaleza pública de la información es el elemento cardinal para definir el derecho a solicitarla al órgano o ente público. Por lo que los datos que brinden los contratistas que constituyan informaciones de interés general, son esencialmente públicos y deben estar al alcance de los administrados en aras de permitir la fiscalización y vigilancia de la entidad estatal o de la actividad desarrollada por la empresa concesionaria, razones por las que no son protegidas por el derecho a la confidencialidad enunciada en el artículo 38 del proyecto. Dentro de estas informaciones se cuentan los datos brindados por los contratistas en los informes semestrales que se refieren a producción, operaciones, inversiones y trabajos realizados por las empresas y cualquier información estadísticas al respecto. Sin embargo, los datos geológicos y geofísicos compilados por las empresas o compañías contratadas por ellas y las informaciones protegidas por el secreto comercial o económico de las empresas –tales como sus estados financieros, crediticios, tributarios, sus sistemas o medios técnicos de explotación y explotación, o los procesos, equipos o artículos de su invención particular-, conservan su carácter confidencial debido a su naturaleza eminentemente privada. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario indicar que, por la amplia gama de asuntos que pueden comunicar los contratistas a la Dirección, la Sala no pretende definir la naturaleza pública o privada de cada uno de ellos, sino únicamente proporcionar las pautas o criterios generales que permitan resolver los conflictos que se susciten en el futuro...".


Se califica de interés público la información concerniente a los servidores públicos, por una parte, y aquélla que tenga relación directa con el manejo de los fondos públicos. Y es que la Sala Constitucional desde su resolución 880-90 de las 14:25 hrs. de 1 de agosto de 1990, ha considerado que la calidad de la persona respecto de la que se solicita información es un elemento importante para determinar el interés público de la información. De esa resolución pareciera desprenderse que cuando esta persona ostenta la calidad de funcionario público, la información referida a ella es de interés público:


"por el evidente interés que para la comunidad representa el poder estar debidamente informada de su actividad, del buen o mal desempeño en el ejercicio de su cargo, de las ventajas o no que el nombramiento conlleva y de los derechos que como tal obtiene, fundamentalmente en cuanto éstos sean de índole económica –salarios, en dinero o especie, pluses, dietas, etcétera- pues en tratándose de fondos públicos son los administrados en general –o como usuarios del servicio- los que pagan con sus contribuciones y tienen el derecho de saber cómo se administran y se gastan éstos. Toda la actividad del funcionario público es evidentemente de interés público –no sólo en buena lógica- sino por propia definición del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, ya que el desempeño de sus funciones debe estar encaminado primordialmente a la satisfacción de aquél y en cuanto se separe de aquella finalidad –que la envuelve como tal- estaría faltando a lo que constituye la esencia de su función...Conlleva, pues, lo expuesto, el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiere a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación del servidor público de rendirlos a la comunicad –y a cualquier ciudadano como representante de aquella- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando esta esté constitucional o legalmente protegida..." Reafirmada por la N. 249-91 de 15:58 hrs. del 2 de enero de 1991.


El Derecho Administrativo define como funcionario público el que presta sus servicios a la Administración, o a nombre y cuenta de esta, pero como parte de su organización con prescindencia de la función que desempeña. Comprende también los altos cargos de las empresas públicas. Ahora bien, aplicando lo dispuesto por la Sala Constitucional podría concluirse que la sola circunstancia de que el deudor sea servidor público conlleva un interés público. Sin embargo, estima la Procuraduría que para efectos del problema que se presenta, esa afirmación tendría que ser matizada, tomando en consideración la función que se desempeña y particularmente, la circunstancia de que ésta sea indicadora de una situación de poder. Ciertamente, un retraso en el cumplimiento de una obligación es un comportamiento cuestionable, tanto si se trata de un miembro de la alta función pública como si se es un humilde servidor. Empero, para efectos del interés público y particularmente la credibilidad del sistema institucional en su conjunto, los efectos no son los mismos y, por consiguiente, no pueden ser tratados en forma igualitaria. Entonces, habrá interés en conocer que un alto funcionario presenta incumplimiento en sus obligaciones y cuáles son las acciones que se han ejercido para que esa conducta cese. Por el contrario, si no existen otros elementos por considerar, habría que cuestionar qué interés público existe en conocer la situación crediticia de un funcionario de menor rango, sin capacidad efectiva de influir en la gestión del organismo público.


Es de advertir que la condición de funcionario público no es la única calidad que puede determinar la presencia del interés público. Cabría admitir que dicho interés resultará presente cuando la morosidad abarca a cualquier persona, física o jurídica que ostente una situación de poder, financiero, político o de otro tipo a nivel de la sociedad o la economía del país. Particularmente en cuanto la morosidad repercuta en la economía del país o pueda ser indicio de una conducta éticamente reprochable, sea por la presencia de un tráfico de influencias o por cualquier otro evento que se funda en la citada calidad personal o titularidad económica y que origine una conducta de beneficio, (no realización de los actos debidos para recuperar las sumas adeudadas) en su favor. Cabría recordar que en la corrupción, cualquiera sea su manifestación (una de las cuales puede ser el no cumplimiento de los deberes inherentes a la función pública), hay siempre un tercero involucrado: la sociedad en cuanto se afecta su desarrollo y el funcionamiento de la democracia (cfr, N, SALTOS GALARZA: Etica y corrupción. Estudio de casos. Informe Final del Proyecto Respondabilidad (sic)-Anticorrupción en las Américas (http;//www.respondanet. com), capítulo 2, p. 6). La corrupción incide, por ende, en la legitimidad del poder y de la función pública, por lo que todo lo que le concierna es de interés público. Un interés que debe ser el fin y el límite de acción del organismo público.


Es por ello que la Procuraduría enfatiza que el interés público no deriva sólo de la existencia de deudores incumplientes y de grandes sumas dejadas de pagar, sino ante todo, respecto de la actuación del organismo público previo a esa situación y su diligencia una vez que la situación de morosidad se presenta; por ende, cómo ha actuado el organismo para tratar de recuperar su crédito. La Procuraduría reitera una vez más que el derecho de información recae en primer término sobre la actuación del organismo público, el cumplimiento de los fines que justifican su creación y existencia. Habría que agregar ahora que esa actuación es de interés público aun cuando se encuentre regulada por el Derecho Privado. Y con ello recordamos que el régimen jurídico es el mecanismo dado por el legislador para la mejor realización de esos fines, no un instrumento para descartar los principios de transparencia, claridad, eficacia y eficiencia que orientan la gestión de los organismos públicos.


Para finalizar, corresponde recordar que al solicitar una información que concierne un sujeto privado, el interesado debe señalar la existencia del interés público e implícitamente, por qué se considera que la información cumple un fin que excede el interés privado del sujeto deudor y del propio de quien la solicita. Aspectos que ayudarán a la entidad pública a apreciar la existencia del interés público, a fin de determinar si está en el deber de brindar o no la información.


CONCLUSION:


De lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


1-.       La información relativa a los problemas de morosidad consta en documentos públicos, documentos que no están cubiertos por la garantía del artículo 24 constitucional. Resulta aplicable, sin embargo, lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política.


2-.       En la apreciación del interés público debe considerarse no solo el Derecho positivo, sino también las consideraciones axiológicas que fundan el ordenamiento jurídico y, en especial la ética de la función pública.


3-.       Tratándose de organismos públicos interesa la situación de morosidad entendida como retardo o incumplimiento de las obligaciones. Lo anterior partiendo de que el organismo público tiene el deber de realizar todas las acciones necesarias para exigir el cumplimiento de las obligaciones que existen a su favor, máxime si esas obligaciones se refieren a fondos públicos.


4-.       El problema de morosidad en las operaciones regulares no es per se un aspecto de interés público. Sin embargo, esa morosidad puede ocasionar un perjuicio al interés público cuando se afecte el correcto manejo de los fondos públicos o el cumplimiento de los deberes de la función pública. En ese sentido, el interés público se pone en entredicho no sólo por la renuencia del deudor de cumplir sus obligaciones, sino por la conducta omisiva, complaciente o discriminatoria de la organización pública en relación con ese incumplimiento. Actuación que debe analizarse no sólo en la etapa de formación de las obligaciones sino también en su fase de ejecución.


5-.       Más allá de esos fondos públicos, la morosidad es causa de interés público cuando afecta la estabilidad, solvencia y seguridad del ente público y, por esa vía, la economía general del país


6-.       Por ello, cuando la morosidad afecta la estabilidad financiera, la correcta prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines que justifican la existencia de la entidad pública, existe interés público en el conocimiento de esa morosidad.


7-.       En igual forma, puede decirse que se atenta contra el interés público cuando la morosidad se presenta respecto de un deudor que es titular de una situación de poder económico, político o social susceptible de influir en la gestión de la entidad respecto de su actividad crediticia. Por consiguiente, para determinar si hay interés público es importante observar la calidad del deudor.


8-.       Puesto que la actuación administrativa debe regirse por el interés público, es de interés conocer cuáles son las acciones que los organismos públicos emprenden para recuperar sus créditos y evitar que el incumplimiento de algunos deudores repercuta en terceros.


9-.       En dicho análisis, deben tomarse en cuenta los aspectos éticos que guían la actuación administrativa.


10-.     Se ratifica en todos sus extremos el dictamen N. C-148-94 de repetida cita y en especial, sus conclusiones.


11-.     Se sigue, en consecuencia, que existe un interés público per se en la información sobre la morosidad en las operaciones irregulares otorgadas por el extinto Banco Anglo Costarricense.


De Ustedes. muy atentamente:


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora