C-168-2000

San José, 31 de julio del 2000

Señor

Enrique Montealegre Martín

Presidente

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias Médicas

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio n.° PRE-1120-00, del 13 de julio del año en curso, por medio del cual requiere el criterio de este Despacho en torno a varias interrogantes relacionadas con el pago de reajustes de precios a la empresa Constructora Rafael Herrera Limitada, en virtud del contrato de suministro de material triturado (balastro) al INCOFER.

Concretamente, se requiere el criterio de este Despacho en torno a si:

"1.- El criterio legal externado por nuestro Departamento, es correcto, o es posible darle otra solución al conflicto generado.?

2.- De ser procedente legalmente el cobro que nos plantea, sería posible que el dinero para ese pago se obtenga del Fondo Nacional de Emergencias.?

3.- Es procedente el pago de los intereses, y de ser así desde cuándo.?

4.- Es solo la Comisión la obligada al pago, o también resultan obligados el INCOFER y el MOPT.?"

I.         ANTECEDENTES:

De la lectura del oficio referido, así como de la documentación que se adjunta la presente petición consultiva, se desprende la siguiente relación de hechos relevantes:

1.-       Mediante Decreto Ejecutivo n.° 20397, del 22 de abril de 1991, se declaró emergencia nacional la situación causada por los daños que provocó el sismo ocurrido ese mismo día y, en particular, se determinó como zona de desastre la provincia de Limón. Dicho sismo afectó gravemente diversas edificaciones y estructuras en diferentes partes del país y provocó la interrupción en algunos servicios básicos, como el eléctrico y el abastecimiento de agua potable y la inutilización de diversas vías de comunicación terrestre y de servicios de muellaje esenciales para el país.

2.-       Dentro del marco de atención a la emergencia, el 29 de noviembre de 1991, la Comisión Nacional de Emergencia suscribió contrato con la empresa Constructora Rafael Herrera Limitada para el suministro de material triturado al INCOFER, a fin de reparar la vía férrea en la zona del Valle de la Estrella. En dicha contratación participaron, además, el Instituto Costarricense de Ferrocarriles, como entidad ejecutora del proyecto; el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, encargado de administrar los recursos; y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

3.-       La Junta Directiva del INCOFER, mediante Acuerdo n.° 139-93 adoptado en la sesión n.° 542, celebrada el 6 de julio de 1993, aprobó la Orden de Modificación n.° 2 al contrato de referencia, aumentando el monto del mismo en la suma de dieciocho millones de colones (¢ 18.000.000,00) con el fin de dar contenido económico al ítem de reajustes de precios. Tal acuerdo fue ratificado por la Comisión Nacional de Emergencia, el 21 de julio de 1993, en su sesión n.° 140-93, artículo XIII, acuerdo n.° 1773-93.

4.-       La Empresa Constructora Rafael Herrera Limitada solicitó al INCOFER y a la Comisión Nacional de Emergencia la suma de ¢ 16.390.428,62 por concepto de reajustes de precios unitarios relativos a la referida contratación y correspondientes al periodo comprendido entre los meses de febrero de 1992 a julio de 1993 inclusive.

5.-       La Gerencia de Operaciones del INCOFER, considerando que el reclamo administrativo formulado por la empresa constructora se encontraba ajustado a derecho, recomendó su reconocimiento. Mediante resolución de las 9 hrs del 16 de agosto de 1993, el INCOFER y la Comisión Nacional de Emergencias resolvieron:

"Acoger el reclamo administrativo instaurado por el apoderado generalísimo de la Empresa constructora Rafael Herrera Ltda. para reajuste de los precios unitarios en lo referido a la Contratación Administrativa realizada entre INCOFER-MOPT-CNE-BIRF, y se ordena girar por ese concepto la suma de ¢ 16.390.428,62 (Dieciocho millones trescientos noventa mil cuatrocientos veintiocho colones con sesenta y dos céntimos).

La presente resolución administrativa agota la vía administrativa y rige a partir de su publicación".

Tal resolución –publicada en La Gaceta n.° 90 del 11 de mayo de 1994-- fue suscrita por el señor Presidente de la República y el Ministro de Obras Públicas y Transportes.

6.-       El Director General de Control de Obras Viales del MOPT, Ing. Enrique Molina Moscoa, mediante oficio n.° 930932, del 24 de noviembre de 1993, le comunicó a la Ingeniera Lilliam Ramírez, de la Oficina Proyecto Sectorial de Transportes, que el cálculo de reajustes de precios solicitado por la empresa era incorrecto y que lo que correspondía pagar ascendía a la suma de ¢ 1.941.316,19. Tal criterio ha sido reiterado en distintas oportunidades por parte del MOPT.

7.-       A pesar de varias gestiones cobratorias de la empresa, la diferencia de criterios en cuanto al reajuste de precios ha impedido realizar el pago, amen de que no se cuenta con la reserva presupuestaria correspondiente ya que el préstamo del Banco se agotó en su totalidad y no existe ninguna contraprestación local.

8.-       El 12 de noviembre de 1998, la empresa constructora presentó ante el INCOFER y la Comisión Nacional de Emergencia gestión administrativa de cobro de reajuste de precios originada en la resolución a la que se hace referencia en el hecho n.° 5 anterior. Concretamente, el apoderado de la empresa solicita que se proceda de inmediato al efectivo pago de la suma adeudada más intereses legales y moratorios de ley, conforme las reglas del artículo 498 del Código de Comercio y desde la fecha de la resolución de mérito. Con posterioridad a esa fecha, la empresa ha presentado gestiones cobratorias por concepto de intereses y principal, alcanzando un monto cercano a los noventa millones de colones.

9.-       El reclamo fue analizado por el Departamento Legal de la Comisión, específicamente por la Licda. Julieta Murillo Zamora quien considera que existen serias dudas sobre la legalidad, conveniencia y oportunidad en aspectos tales como el monto del reclamo, el procedimiento seguido y la falta de conocimiento por parte del Banco; sin embargo, agrega que por la inercia de la Administración de no impugnar la resolución en la cual se reconoció el reajuste, ha operado la caducidad establecida en la Ley General de la Administración Pública y, por consiguiente, el acto es firme por haberse emitido hace más de seis años.

10.-     Tanto el MOPT como el INCOFER han rechazado su responsabilidad en el pago en cuestión. Sin embargo, la asesora legal de la Comisión considera que existe una obligación compartida entre el INCOFER y la Comisión.

11.-     Mediante resolución de las 12:56 hrs del 27 de octubre de 1999, la Sala Constitucional dio curso al Recurso de Amparo interpuesto por el señor XXX a favor de la empresa Constructora Rafael Herrera Limitada, tramitado bajo el expediente n.° 99-007813-007-CO.- En dicho recurso se alegó el menoscabo de los principios de intangibilidad de los actos propios, intangibilidad de los derechos adquiridos, así como de igualdad por cuanto a pesar de que existen resoluciones administrativas que declaran el derecho de su representada a que se le pague determinada suma por concepto de reajustes, la Administración se niega a cumplir con esa obligación, por lo que solicita a la Sala ordenar el pago que se le adeuda. Sin embargo, la Sala mediante voto n.° 9940-99, de las 19:03 hrs del 15 de diciembre de 1999, consideró que tal pretensión escapaba del ámbito de su competencia por cuanto es materia propia de legalidad.

II.-       SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA GESTION PLANTEADA

Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción. En efecto, se nos solicita juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios, salvo en ejercicio de las atribuciones contenidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la Administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que si bien la competencia consultiva de la Procuraduría es genérica, no puede pronunciarse sobre aquellas materias en las que el ordenamiento jurídico expresamente atribuye una potestad consultiva específica a otro órgano, tal y como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, n.° 7428 del 7 de setiembre de 1994.

Recordemos que la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo 183 de la Constitución Política). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (artículo 1º), con lo cual se persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción..." (artículo 11).

A lo anterior se agrega que al Órgano Contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (artículo 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (artículo 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (artículo 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.

Es claro, entonces, que la evacuación de las dudas e interrogantes relacionadas con el contrato de suministro de material triturado al INCOFER, caen dentro de la órbita competencial del Órgano Contralor y no dentro de la de esta Procuraduría.

III.-     SOBRE LA NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DECLARATORIOS DE DERECHOS Y EL PLAZO PARA SOLICITAR REAJUSTES DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Sin perjuicio de lo anterior, este Despacho considera oportuno hacer una breve referencia a dos aspectos analizados por la asesora legal de la Comisión, relacionados con la consulta que nos ocupa.

En primer término, debemos señalar que la potestad de la Administración para anular actos declaratorios de derechos sin recurrir al contencioso de lesividad es excepcional y está limitada a los casos en donde la nulidad, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta. Fuera de esas hipótesis extremas, rige plenamente el principio de intangibilidad de los actos propios:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos (sic). Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos—haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud" (Dictamen n.º C-080-94 del 17 de mayo de 1994).

Ahora bien, la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal que establece el inciso 5) de la norma en referencia. En relación con este punto, sea, el plazo con que cuenta la Administración para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus propios actos, esta Procuraduría ha establecido que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción; razón por la cual resulta ininterrumpible (véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-182-89 de 4 de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de agosto de 1993; C-044-95 de 8 de marzo de 1995; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de 1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999, C-040-2000 del 3 de marzo del 2000, C-043-2000 del 3 de marzo del 2000 y C-050-2000 del 16 de marzo del 2000).

El citado dictamen C-044-95 resume este criterio institucional en los siguientes términos:

"5.- De lo expuesto hasta aquí podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la vía contemplada por la normativa comentada para que la Administración pueda anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carácter excepcional. b) que el término para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y por ello, opera hasta tanto ésta se haga efectiva por parte de la Administración; en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La interposición de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisión del acto presuntamente nulo.

6.- Las anteriores consecuencias son congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual es brindar seguridad jurídica a los administrados a cuyo favor se hayan declarado derechos subjetivos de algún tipo a través de un acto administrativo. Ello requiere indefectiblemente que el término para hacerlo sea absolutamente rígido, pues de lo contrario, habría total incertidumbre y se vería desnaturalizado el límite que se establece precisamente a través del plazo de los cuatro años, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier naturaleza que pudieran presentarse durante los trámites previos a la declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningún modo tienen la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en cuestión".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional al precisar las características del instituto jurídico de la caducidad:

"Primeramente debe señalarse que la figura jurídica de la caducidad se caracteriza por lo siguiente: 1) Con anterioridad debe haber surgido una situación jurídica de posibilidad axiológica, 2) Cuya falta de ejercicio en una forma determinada, produzca su extinción, 3) Plazo corto y rígido para el cumplimiento de un acto, de lo contrario se pierde el derecho (es un plazo al que no se aplica ni la interrupción ni la suspensión), 4) Tiene eficacia innovativa-extintiva" (sentencia n.° 2134-95 de las 15:00 horas del 2 de mayo de 1995).

Igual plazo cuatrienal debe observarse -tratándose de nulidades que no sean absolutas, evidentes y manifiestas- para la declaratoria de lesividad a que hacen referencia los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por consiguiente, una vez transcurrido el plazo en referencia, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración. En tal supuesto, los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.

En el caso que nos ocupa, la resolución mediante la cual se le reconoció a la empresa Constructora Rafael Herrera Limitada el derecho a reajuste de precios, data del 16 de agosto de 1993. Conforme se podrá apreciar, han transcurrido más de cuatro años desde su adopción y, por consiguiente, cualquier gestión para declarar su nulidad en sede administrativa resultaría a todas luces extemporánea.

A pesar de que la Administración debe declarar la nulidad de los actos que contengan vicios de tal naturaleza, ello debe ajustarse a las respectivas limitaciones legales, siendo obviamente una de ellas la establecida en el numeral 173.5 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior significa que a pesar de que la resolución de mérito pudiera contener un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al haber transcurrido más de cuatro años desde su emisión, la Administración se encuentra impedida para hacer tal declaratoria.

En segundo lugar, referente al tema de los reajustes de precios, es preciso señalar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha elevado a principio de rango constitucional el mantenimiento del equilibrio financiero en los contratos administrativos. Conforme con dicho principio, la Administración está obligada a reajustar las variaciones ocurridas en todos los costos que conforman el precio del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (véase, entre otros, los votos n.° 785-90, 1801-90, 7261-94, 1206-96, 998-98 y 6432-98). Concretamente en el citado voto 7261-94, la Sala afirmó:

"(...) los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento mismo en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido por parte del Estado".

Ahora bien, en cuanto el plazo que tienen los contratistas para solicitar los reajustes de precios en los contratos que celebren con la Administración Pública, contrario a lo que señala la asesora legal de la Comisión, es preciso aclarar que el mismo es de cinco años, según resulta de la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Contratación Administrativa. A tal conclusión arribó la Procuraduría General de la República en su pronunciamiento O.J.-039-99, del 24 de marzo de 1999, criterio que fue avalado por la propia Sala Constitucional en el voto n.° 8551-99 de las 10:18 hrs del 5 de noviembre de 1999.

IV.       CONCLUSION:

De conformidad con lo expuesto y en atención a lo preceptuado en el numeral 5º, en relación con los artículos 2º, 3º, inciso f), y 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Despacho debe rechazar por inadmisible la consulta planteada por el señor Presidente de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, como en efecto se dispone.

Sin otro particular, se suscribe,

Cordialmente,

            Lic. Omar Rivera Mesén

Procurador    Adjunto