OJ-068-1999

San José, 7 de junio de 1999

 

Señora

Diputada Rina Contreras López

Presidenta

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimada señora:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su fax de fecha 25 de mayo del año en curso, recibido en este Despacho el día 27, mediante el cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio en relación con el proyecto de ley denominado "Reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, Ley Nº 5338 del 28 de agosto de 1973 "; iniciativa legislativa del señor diputado Dr. Abel Pacheco De La Espriella, que se tramita bajo el expediente nº 13.326 y que fuera publicado en "La Gaceta" nº 205 del 22 de octubre de 1998.

 

   De manera preliminar se advierte que, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, no se emitirán juicios sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría, como órgano superior consultivo técnico- jurídico que es.

 

   Con fundamento en lo anterior, el presente estudio se limita a emitir una opinión jurídica -que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu-, planteando algunas reflexiones muy generales en torno a la norma en cuestión.

 

I. TEXTO DEL PROYECTO PUBLICADO EN LA GACETA.

 

   A efectos de un mejor análisis del proyecto, se presenta un cuadro que permite visualizar y analizar con mayor claridad la reforma pretendida, tomando como punto de partida, el texto del proyecto publicado en el Diario Oficial La Gaceta:

 

TEXTO VIGENTE. LEY DE FUNDACIONES, Nº 5338 DEL 28 DE AGOSTO DE 1973.

 

"Artículo 18.- Toda donación, subvención, transferencia de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o sus instituciones para que las fundaciones complementen la realización de sus objetivos, requerirá el cumplimiento de los siguientes:

a) Tener como mínimo un año de constituidas. b) Haber estado activas desde su constitución. La ejecución de, al menos, un proyecto por año les confiere esta calidad. c) Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica. d) Contar, cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

Las fundaciones beneficiadas con lo dispuesto en este artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República, un informe anual sobre el uso y destino de los fondos públicos recibidos. De no presentarlo dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará, de oficio, a la administración activa correspondiente. En este último caso, las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado o sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación." (Así reformado por el artículo 1º de la Ley nº 7687 de 6 de agosto de 1997).

 

TEXTO DEL PROYECTO PUBLICADO EN "LA GACETA" Nº 205 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1998

 

"Artículo 18.- Para que las fundaciones puedan recibir donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, ya sea del Estado o de sus instituciones nacionales, así como de Estados u Organismos Internacionales, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Tener como mínimo un año de constituidas. b) Haber Estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de al menos un proyecto por año. c) Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica. d) Cuando corresponda, contar con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

Las fundaciones beneficiadas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos de instituciones nacionales e internacionales. De no presentar los informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado, de sus instituciones y de Estados u organismos internacionales, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación." (Lo subrayado no es del original).

 

   Como puede observarse, el proyecto en estudio no modifica, de modo esencial, el texto vigente del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, se realizan algunos cambios en la redacción; pero sin que ello signifique variación en su contenido.

 

   Las únicas modificaciones que se introducen, son las siguientes frases:

 

- "de instituciones nacionales o internacionales"

- "y de Estados u organismos internacionales" .

 

   Es importante tener en cuenta que, el texto publicado en La Gaceta ha sido modificado -atendiendo a las recomendaciones vertidas por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa-, en la sesión nº 7 del 25 de mayo del año en curso por la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.

 

   No omito indicar, que las variantes supracitadas se mantienen aún con las reformas aprobadas por la citada Comisión.

 

   Básicamente, lo que el proyecto pretendía en su redacción original, era imponer el mismo control establecido para las donaciones, subvenciones, etc., recibidas por las fundaciones por parte del Estado o de sus instituciones, así como para las donaciones provenientes de Estados u Organismos Internacionales; con el propósito de garantizar el uso debido de esas donaciones, ampliándose así el ámbito de cobertura de la función fiscalizadora que debe recaer sobre este tipo de organización.

 

II. TEXTO APROBADO EN LA SESION Nº 7 DEL 25 DE MAYO DE 1999, POR LA COMISION PERMANENTE DE ASUNTOS SOCIALES DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA.

 

   El texto publicado en La Gaceta, fue objeto de consulta al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el cual rindió un informe en el mes de mayo recién pasado, mediante el Oficio nº ST440-99.

 

   El contenido del indicado estudio, se centra esencialmente en la necesidad de ampliar todavía más el ámbito de cobertura de fiscalización de las fundaciones, de manera que propuso incluir los fondos provenientes de personas físicas (fondos privados). Además, se sugirió que ante el incumplimiento de la fundación de presentar el informe anual sobre el uso y destino de los fondos ante la Contraloría General de la República, se estableciera la sanción de "suspender" la personalidad jurídica de la fundación, durante el tiempo que durase la omisión indicada.

 

   Estas dos sugerencias, fueron adoptadas por el Diputado Pacheco De La Espriella, de manera que presentó dos mociones en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, con el objeto de suprimir una frase al último párrafo y de agregar un nuevo aparte.

 

   De esta forma, el texto actual del proyecto que se discute en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, y que servirá de base para emitir nuestra opinión jurídica, es el siguiente:

 

TEXTO CON LAS MODIFICACIONES APROBADAS EN LA SESION Nº 7 DEL 25 DE MAYO POR LA COMISION PERMANENTE DE ASUNTOS SOCIALES.

 

"Artículo 18.- Para que las fundaciones puedan recibir donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles o inmuebles o cualquier aporte económico que les permita complementar la realización de sus objetivos, ya sea del Estado o de sus instituciones nacionales, así como de Estados u Organismos Internacionales, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

a) Tener como mínimo un año de constituidas.

b) Haber Estado activas desde su constitución, calidad que adquieren con la ejecución de al menos un proyecto por año.

c) Tener al día registralmente su personalidad y personería jurídica.

d) Cuando corresponda, contar con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que las donaciones y transferencias recibidas fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración.

 

Las fundaciones beneficiadas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos. De no presentar informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio a la administración activa respectiva, a la vez que, las fundaciones quedarán imposibilitadas para percibir fondos del Estado, de sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esta obligación.

 

Igual obligación existe cuando se trate de fondos recibidos por las fundaciones en forma directa provenientes de otros Estados, organismos nacionales e internacionales o bien de personas físicas. En caso de incumplimiento, la Contraloría General de la República informará a las autoridades correspondientes a fin de que la personalidad jurídica de la fundación sea suspendida durante el término que se prolongue la omisión." (Lo subrayado no es del original).

 

   La redacción actual del proyecto en comentario, sí introduce modificaciones importantes al texto vigente del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, por cuanto realiza algunos ajustes operativos en relación con el control de los fondos que reciban las fundaciones, al incluir las donaciones recibidas de personas físicas, cuya naturaleza de los fondos es privada; además de establecer como sanción, ante la omisión de rendir el informe a que alude la norma, la suspensión de la personalidad jurídica de la fundación correspondiente.

 

   Evidentemente, constituye una decisión de prudencia legislativa establecer mayores controles en la percepción -por parte de las fundaciones- de los fondos que reciban-; y desde esta perspectiva, resulta claro que la modificación de este artículo tiende a ampliar las pautas a los que se ajustará tal control, que valga señalar, sigue recayendo en la Contraloría General de la República, por ser este órgano a quien constitucionalmente compete garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos (Artículos 183 y 184 de la Constitución Política, y 1, 8 y 9 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República).

 

   En ese sentido, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones -entes privados de utilidad pública-, interés que se refleja en la propia Ley de Fundaciones, al disponer -en su artículo 15- que la Contraloría fiscalizará por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente el ejercicio de las fundaciones.

 

   Partiendo de esa fiscalización genérica de las fundaciones, por parte de la Contraloría General de la República, en el artículo 18 se ha establecido un control más estricto por parte de ese órgano, cuando se trate de donaciones provenientes del Estado o sus instituciones, por tratarse en la especie de fondos públicos.

 

   Ahora bien, con la reforma al artículo 18, se plantea -en primer término- ampliar ese control específico con las donaciones o fondos provenientes de otros Estados u Organismos Internacionales. Ello parece acertado, tomando en cuenta la utilidad pública y los fines generales de ese tipo de organizaciones, sobre todo si tomamos en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Fundaciones, el fundador de éstas puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera.

 

   Aunado a lo anterior, no debe olvidarse que los entes constituidos como fundaciones no encuentran obstáculo legal para recibir donaciones. "Podría decirse que la necesidad de recibir donaciones para operar resulta del hecho mismo de que está excluido a las fundaciones, en principio, el ejercicio de una actividad comercial y empresarial como giro normal, ya que son entes privados de utilidad pública y sin ánimo de lucro. Por otra parte, salvada la situación de los entes públicos para donar, no se establece ningún límite expreso en cuanto a la calidad del donador, por lo que bien podría ser una persona internacional." (1)

 

(1) Véase al respecto dictamen C- 126-94 del 3 de agosto de 1994.

 

   En lo que sí quisiéramos hacer una observación, es con respecto a esa fiscalización especial que se pretende introducir con respecto a los fondos privados, y en cuanto a la suspensión de la personalidad jurídica de la fundación, si se omite la presentación del informe respectivo.

 

III. SOBRE LA FISCALIZACION DE FONDOS PRIVADOS QUE ESTABLECE EL ULTIMO PARRAFO.

 

   Como se señaló con anterioridad, una de las modificaciones introducidas al texto del proyecto de reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, en observancia a las recomendaciones dadas por el Departamento de Servicios Técnicos, es la de incluir dentro del control establecido en dicha norma, los fondos recibidos por las fundaciones, provenientes de personas físicas -entiéndase, fondos privados-. Al respecto, surgen dudas, toda vez que el informe de ese Departamento, fundamenta su recomendación, en el aparte correspondiente a los "Antecedentes Legislativos" (página 3 del estudio), en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que se refieren al control sobre los fondos y actividades privados.

 

   Sin embargo, si observamos dicha normativa, nos damos cuenta que lo que se denomina como fondos privados, son fondos recibidos por sujetos privados, provenientes de la Hacienda Pública. En otras palabras, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para los efectos de los artículos 5, 6 y 7, entiende por fondos privados, aquéllos que son transferidos de la Hacienda Pública (el Estado y sus Instituciones), a un sujeto de derecho privado; y no fondos provenientes de una persona privada para ser recibidos por una persona privada.

 

   Para el caso de las fundaciones, la redacción actual del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, es conteste con lo establecido en los numerales 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría, ya que lo que en aquél se regula, es el control y fiscalización por parte del órgano contralor, de los fondos públicos (del Estado o sus instituciones) recibidos por una persona privada (fundaciones).

 

   Las regulaciones del artículo 18, están destinadas a ejercer un mayor control de las donaciones recibidas por las fundaciones, cuando se trate de fondos públicos, ya que, por la naturaleza de éstos, se exige y justifica una fiscalización mayor y más estricta a la contenida en el artículo 15 de la Ley de Fundaciones (2).

 

(2) "Artículo 15.- La Junta Administrativa rendirá, el primero de enero de cada año, a la Contraloría General de la República, un informe contable de las actividades de la fundación.

La Contraloría fiscalizará el funcionamiento de las fundaciones, por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente. Si en el curso de algún estudio apareciere una irregularidad, deberá informarlo a la Procuraduría General de la República, para que plantee la acción que corresponda ante los tribunales de justicia, si hubiese mérito para ello."

 

   Lo anterior quiere decir, que la Contraloría General de la República no ostenta la competencia para controlar y fiscalizar los fondos de procedencia privada, en la forma que lo pretende la reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, con base en lo establecido por los artículos 5, 6 y 7 de su Ley Orgánica, ya que esa competencia se refiere a los fondos de origen público que ingresan en el patrimonio de una persona privada.

 

   Así las cosas, no resulta lógico ni razonable, la exigencia propuesta en el artículo 18, de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual ante la Contraloría General de la República, en relación con los fondos privados que reciba, de la misma forma que se exige para los fondos públicos; y que si omitiere rendirlo, la fundación se vería expuesta a la sanción establecida en dicha norma.

 

   Es de hacer notar, que en todo caso, las fundaciones mantienen la obligación de enviar un informe anual a la Contraloría General de la República, según se establece en el artículo 15; y es con base en esta norma, que el órgano contralor ostenta una competencia de control genérica de las fundaciones, mediante la cual verifica el funcionamiento de la organización, incluyendo la utilización de los fondos de origen privado.

 

IV. SOBRE LA SUSPENSION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA QUE ESTABLECE EL ULTIMO PARRAFO.

 

   En este punto, se establece la posibilidad de suspender la personalidad jurídica de una fundación, cuando se omita presentar el informe anual que establece el artículo 18.

 

   Sobre tal medida normativa, conviene señalar que el penúltimo párrafo del proyecto, sanciona el incumplimiento de la presentación del informe anual, con el hecho de que las fundaciones quedan imposibilitadas para percibir fondos del Estado o de sus Instituciones hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esa obligación. Esta sanción, que se encuentra como parte del texto vigente de la norma, aparenta ser proporcionada y razonable, toda vez que resulta lógico que si una organización no presenta el informe relacionado con los fondos públicos ingresados, se encuentre inhibida de seguirlos recibiendo.

 

   No obstante lo anterior, pretender suspender la personalidad jurídica de la fundación, por la omisión de presentar el informe, según se regula en el último párrafo del proyecto, podría generar varios inconvenientes.

 

   El Código Civil establece la posibilidad que la personalidad jurídica pueda tener limitaciones, sin embargo, dicho concepto no engloba la posibilidad de suspensión de la misma. Dice el artículo 36 del Código en mención:

 

"Artículo 36.- La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o se limita, según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su capacidad legal; en las personas jurídicas, por la ley que las regula." (Lo destacado en negrita no es del original).

 

  En este sentido, el Código Civil habla de modificar o limitar la capacidad jurídica, que es inherente a toda persona, física o jurídica; pero no existe norma jurídica que habilite la "suspensión" de la personalidad jurídica, de manera que se estaría en presencia de un supuesto que no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico, lo que eventualmente podría provocar una violación al principio de legalidad, regulado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública..

 

   Por otro lado, al suspender la personalidad jurídica de una fundación, se producirían trastornos en su funcionamiento, toda vez que al no encontrarse regulada la figura de la "suspensión de personalidad jurídica", no existe una forma clara de determinar sus alcances y efectos jurídicos.

 

   Por ejemplo, si se llegase a suspender la personalidad jurídica de una fundación, se puede dar el supuesto que un particular desee entablar una demanda en su contra; ello sería imposible ante la ausencia (aunque sea temporal) de la personalidad de la organización.

 

   Por otra parte, la fundación se vería imposibilitada de honrar las obligaciones pendientes, ya que si su personalidad se encuentra suspendida, ello implicaría que no se encuentra habilitada para actuar. En este sentido, podríamos concluir que inclusive, la organización se vería imposibilitada, de cancelar los salarios de sus trabajadores.

 

   Por consiguiente, el pretender la suspensión de la personalidad jurídica -que repetimos, equivaldría a dejar a la fundación en un estado tal de incerteza jurídica, que se asemeja a los efectos propios de la disolución de la misma; y en todo caso, si se comprueba que una fundación opera de forma irregular o se ha alejado de los fines para los que fue creada, los artículos 16 y 17 establecen los mecanismos de disolución respectivos.

 

  En ese orden de ideas, la inhabilitación para recibir más donaciones ante el incumplimiento de la presentación del informe anual ante la Contraloría, pareciera una sanción razonable y proporcionada, que en la práctica no causaría problemas para los terceros -que de una forma u otra-, se encuentren vinculados con la organización, ni alteraría el funcionamiento de la organización.

 

   Resultando que, la sanción de suspender la personalidad jurídica, es una pena más gravosa, irrazonable y desproporcionada, ya que ello implicaría no solo la inhabilitación de recibir más donaciones, sino que además ello provocaría la imposibilidad de que la fundación se mantenga en operación, con las implicaciones señaladas líneas atrás.

 

   Así las cosas, se reitera que se estaría creando una sanción irrazonable y desproporcionada y podría ser considerada como inconstitucional (lo cual deberá ser analizado y resuelto en definitiva por la Sala Constitucional -competente para ejercer el control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, valorando para ello el denominado bloque de constitucionalidad), toda vez que ante la omisión de presentar el informe relacionado con fondos públicos, se penaliza a la fundación con la inhabilitación de recibir más donaciones hasta tanto no se rinda el informe pertinente; mientras que la falta de rendir el informe relacionado con fondos provenientes del extranjero o de personas jurídicas, sería castigada con una pena mucho más severa cual es la de suspender la personalidad jurídica.

 

   Por último, es conveniente hacer dos observaciones puntuales de forma que podrían contribuir a lograr un mejor producto legislativo, a saber:

 

- En el primer párrafo, resulta redundante hablar de instituciones nacionales, ya que ese carácter nacional se entiende con solo indicar del "Estado o de sus instituciones".

 

- En el inciso b), la palabra "Estado" debe consignarse con minúscula, ya que no se trata del Estado como ente, sino del verbo "estar".

 

- En el inciso c) la palabra "jurídica" debe consignarse en plural "jurídicas" en virtud de que se está refiriendo a la personalidad y personerías.

 

   De la señora Presidenta de la Comisión de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, deferentemente suscribe,

 

Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Adjunta a.i.

ACACHA/MSM