C-179-96

San José, 30 de octubre, 1996.

Ingeniero

Bernardo Arce Gutiérrez

Ministro

Ministerio de Seguridad Pública

Estimado ingeniero:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta al Oficio N.º 1346-96 DMS de 1º de abril del presente año, suscrito por el entonces Ministro de esa cartera Lic. Juan Diego Castro Fernández, mediante el cual solicita el criterio técnico-jurídico de esta Procuraduría General, con relación a la aplicación del artículo 140 inciso 1) de nuestra Constitución Política, en aquellos casos de servidores nombrados en plazas de policía (Programa de Mantenimiento del Orden Público) y que realizan labores mixtas (policiales y administrativas) y además, se les reconoce el incentivo salarial por concepto de riesgo policial. Específicamente, el punto que se solicita resolver es si en estos casos pueden efectuarse despidos por decisión patronal de conformidad con lo dispuesto en la referida norma constitucional.

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

   En relación con el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha emitido, fundamentalmente en materia de amparo, numerosos fallos, todos coincidentes, en el sentido de que con fundamento en el citado numeral el Poder Ejecutivo está facultado para nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, sin que ello implique violación de derecho constitucional alguno, por no gozar éstos de estabilidad laboral. (Ver en este sentido: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Votos números 485-93 de 9:24 hrs. de 29 de enero de 1993, 2161-91 de las 08:35 horas del 25 de octubre de 1991, 267-93 de las 15:12 horas del 20 de enero de 1993, 928-93 de las 11:18 horas del 20 de febrero de 1993, entre otros).

   Sin embargo, en aquellos casos en que, aún cuando el puesto pertenezca al Programa de Mantenimiento del Orden Público, es decir, corresponda a un cargo de policía, pero las funciones que se ejecutan son de naturaleza administrativa o de cualquier otra índole, sin relación alguna con la función policial, el criterio ha sido diferente. En este supuesto la referida Sala ha dicho:

"II. La disposición del artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política confiere al Presidente de la República y al respectivo Ministro la atribución de "remover libremente a los miembros de la fuerza pública". La Sala ha aceptado esa disposición como una facultad que libremente ejerce el Poder Ejecutivo, pero en los supuestos en que la función que realmente desempeña el funcionario objeto del despido es aquella a que la norma constitucional se refiere, y no en los casos en que, no obstante mediar formalmente un nombramiento para el servicio en la "fuerza pública", la naturaleza de las funciones es de carácter administrativo o, como en el presente, de orden o índole docente ...". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. N.º 2687-93 de 10:20 hrs. del 11 de junio de 1993). (El subrayado es nuestro).

   En otro fallo posterior sobre ese mismo tema, consideró lo siguiente:

"Reiteradamente ha dicho esta Sala que la aplicación del artículo 140 inciso 1 de la Constitución Política se refiere únicamente a los miembros de la fuerza pública que son aquellos que están cumpliendo una función propia de policía, la cual no puede aplicarse a personas que aún cuando ocupen puestos de policía desempeñen una función administrativa o de cualquier otra índole que no se relacione directamente con la función policial ...". (Ibid. Nº 5177-94 de las 9:54 hrs. del 9 de setiembre de 1994).

   Este criterio ha sido reiterado hasta la fecha por el contralor de constitucionalidad en muchísimos casos sometidos a su conocimiento, entre los cuales podemos enumerar a manera de ilustración los Votos Nº6675 de las 11:33 hrs. del 11 de noviembre de 1994; N.º 1102-95 de las 10:15 hrs. del 24 de febrero de 1995; Nº6242-94 de las 11:48 horas del 21 de octubre de 1994; Nº3755-94 de las 12:24 hrs. del 22 de julio de 1994; No.6548-94 de las 13:30 hrs. del 4 de noviembre de 1994; entre muchos otros.

   Queda claro entonces, de conformidad con la abundante jurisprudencia que se ha citado, que el despido en los términos del artículo de interés sólo procede en aquellos casos de servidores que cumplan una función de policía propiamente dicha. De otra manera, aún cuando el nombramiento corresponda a una plaza policial, si las funciones que se ejecutan no son exclusivamente de policía, sino administrativas o de cualquier otra índole, la destitución en referencia con fundamento exclusivamente en el precitado numeral constitucional, y sin procedimiento alguno, resulta improcedente.

   Establecido lo anterior, compete entonces determinar si en el caso de las "labores mixtas" (labores administrativas y policiales) tiene lugar la potestad conferida al Poder Ejecutivo por el citado artículo 140 inciso 1), específicamente en relación con la libertad de remoción de los miembros de la fuerza pública.

   Aunque sobre este punto en particular (referente a las labores mixtas) no se cuenta con antecedentes jurisprudenciales de la Sala Constitucional, es lo cierto que conforme con lo expuesto en la jurisprudencia antes transcrita, la aplicación del numeral 140 inciso 1) procede únicamente respecto de los miembros de la fuerza pública que, nombrados en puestos de policía, realizan las funciones propias de ese cargo. Cuando no es así, aunque se trate de un cargo propiamente policial, si las funciones que se ejecutan son de naturaleza administrativa, o de cualquier otra índole que no se relacionen directamente con la función policial, no procede la remoción en los términos del citado numeral. (Ver Voto Nº5177-94 de 9:54 hrs. del 9 de setiembre de 1994).

   A mayor abundamiento, recientemente, mediante Voto Nº0714- 95 de las 11:45 hrs. del 3 de febrero de 1995, se estableció que:

"Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha sostenido que no procede el despido de conformidad con el artículo 140 inciso 1 de los funcionarios de la Fuerza Pública cuando desempeñen o sean nombrados en puestos administrativos...". (El resaltado es nuestro).

   De todo lo anterior, reiteramos, resulta claro y determinante que el desempeño de otras funciones - administrativas o de cualquier otra índole que no se relacionen directamente con la función policial-, impide la aplicación del mencionado numeral 140 inciso 1), así el puesto corresponda al de policía y pertenezca al Programa de Mantenimiento del Orden Público, incluso con el reconocimiento del llamado riesgo policial (sobresueldo en el rubro salarial por riesgo policial).

   En armonía con lo expuesto, concretamente en el caso de las labores mixtas (administrativas y policiales) no es posible, igualmente, el despido con fundamento en la citada norma 140 inciso 1) de la Constitución Política. Ello es así en razón de que en esas labores concurren además de las funciones policiales, otras distintas a éstas como son las administrativas, cumpliéndose de esa forma con el supuesto previsto por la Sala en los mencionados fallos, en el sentido de que no procede el despido de conformidad con referida norma constitucional cuando el servidor desempeñe o sea nombrado en puestos administrativos, o cuando la naturaleza de las funciones del puesto tengan ese carácter. Esa circunstancia, de acuerdo con lo dicho por la Sala en los antecedentes jurisprudenciales citados, impide la aplicación del mencionado numeral, sin que, en nuestro criterio, pueda enervarla el hecho de que también se ejecuten labores policiales. Estas labores - las labores mixtas-, surgen en la Fuerza Pública en aquellos casos de funcionarios que por la índole de sus funciones deben ejecutar labores administrativas y policiales. (Ver en este sentido artículo 19 del Reglamento a la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública).

   Con fundamento en las consideraciones que anteceden, este Despacho estima que en aquellos casos de servidores que por la índole de sus funciones se les asignan labores administrativas y policiales, es decir, labores mixtas, el despido con base en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política resulta improcedente, toda vez que, entratándose de labores mixtas, irremediablemente acontece la ejecución de tareas distintas a las de policía, como serían las administrativas.

   En cuanto a la circunstancia anotada en el oficio del Departamento de Asuntos Legales de ese Ministerio que se adjunta a esta solicitud, en relación con la determinación de cuál de esas funciones predomina sobre la otra, esto es, si la actividad administrativa predomina sobre la policial, o si por el contrario ésta predomina sobre la administrativa, constituye una situación que este Despacho no podría valorar, por considerar que se trata de un aspecto circunstancial. En nuestra opinión, debe partirse del hecho simple de que en las llamadas labores mixtas se ejecutan funciones administrativas y policiales. La situación del predominio de una sobre la otra es una cuestión de hecho, que además debe demostrarse, la cual, en todo caso, no desvirtúa la aceptación de que en las labores mixtas existe el desempeño de otras funciones distintas a las policiales, como es el caso de las administrativas.

   En definitiva, reiteramos, en aquellos casos de labores mixtas, por concurrir y asignarse funciones de carácter administrativo, se produce la inaplicación del tantas veces citado artículo 140 inciso 1) de nuestra constitución Política.

   Con toda consideración y respeto,

Lic. German Luis Romero Calderón

Procurador de Relaciones de Servicio

Sección Segunda