OJ-068-96

6 de noviembre de 1996

Señora

Karla Ceciliano P.

Delegada Ejecutiva

Fundación de Parques Nacionales

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio Nº DE-182/94 de 5 de setiembre de 1996, por el que solicita el criterio de la Procuraduría sobre la posibilidad de que la Fundación de Parques Nacionales plantee, judicialmente, la resolución del contrato suscrito entre ésta y la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería, en lo que concierne a la etapa de dicho contrato que aún no se ha ejecutado y que comprende, para tales propósitos, la inspección y dirección de las obras que eventualmente se construirían y que ahí se detallan.

   Sobre el particular es dable dar respuesta a su gestión de la siguiente forma:

   Es fundamental llamar la atención que, por el contenido mismo de la consulta, la misma debe ser evacuada a nivel de Opinión Jurídica y con los alcances que ello conlleva (a saber, que la misma no deviene en vinculante para la entidad consultante), por dos razones de fondo:

   Por una parte, se trata de un asunto específico y concreto que debe ser resuelto, conforme al mérito de los antecedentes y criterios técnicos vertidos, por la entidad competente para hacerlo (Fundación de Parques Nacionales); lo contrario significaría que la Procuraduría General de la República, en su condición de administración consultiva, estaría asumiendo el papel de administración activa que le compete exclusivamente asumir, en este caso, a la Fundación de Parques Nacionales.

   Además, tal y como se desprende de la documentación remitida, en la especie se está en presencia de una contratación llevada a cabo por la Fundación de Parques Nacionales y, por tal razón, es conveniente advertir que el criterio que aquí se vierte lo es sin perjuicio de lo que, sobre este mismo particular, disponga en definitiva la Contraloría General de la República, por tratarse de una materia propia de su competencia (ver en este sentido la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994, artículos 12º, 29º y 37º, los cuales le otorgan a dicho Órgano Contralor una potestad consultiva prevalente, relativa a las materias legalmente atribuidas).

   Una vez realizadas las anteriores aclaraciones, es dable indicar que la presente gestión versa en punto a si la Fundación de Parques Nacionales, está o no obligada a dar la inspección y dirección técnica a la Fundación para el Desarrollo, de las obras que se llevarán a cabo y que se prevén en el contrato respectivo y sus correspondientes adicionales.

   Sobre este particular, se acompañan las opiniones técnicas dadas en su oportunidad por el Lic. Juan José Echeverría Brealey (ver documentos fechados 8 de enero y 19 de agosto, ambos de 1996), en los que, habiéndose analizado la normativa legal y reglamentaria del caso, así como el contenido de las cláusulas contractuales aplicables y de la certificación expedida por la Dirección Ejecutiva del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica que se indica, se llega a concluir lo siguiente:

"En vista de todas las citas legales transcritas y de la certificación que se adjunta, debemos necesariamente llegar a la conclusión de que la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería o Fundafac, al no estar inscrita en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos como correspondía, no está facultada por ley para realizar las funciones de dirección e inspección de las obras que la Fundación de Parques Nacionales piensa realizar. En consecuencia, es en nuestro criterio imposible que la Fundación de Parques Nacionales, sin violar la ley, cumpla con las obligaciones contractuales que se habían establecido al firmarse el contrato inicialmente y que se encuentran en las cláusulas 1, 2, 3 y 4...

Corresponderá a la Fundación de Parques Nacionales licitar o contratar según más convenga a sus intereses la labor de inspección y dirección de la obra con cualquier empresa que llene los requisitos legales de registro del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos y que tenga la capacidad para cumplir con esa función estableciéndose como honorarios lo que indica el arancel a que antes hicimos referencia.

En vista de lo anterior nuestro criterio es que la Fundación de Parques Nacionales no está obligada a otorgarle la inspección y dirección de la obra a la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería. Que por el contrario darle a esa persona jurídica ese encargo implicaría una violación de la ley..."

   Efectivamente, de la lectura íntegra del contrato principal y sus correspondientes adicionales, deviene claro que la Fundación de Parques Nacionales contrató con la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería, no sólo lo relativo a los "análisis de los diseños de edificaciones y planes de manejo" que se citan; los "estudios básicos preliminares de ingeniería y arquitectura detallando necesidades y parámetros de diseño de carácter funcional, climático, geográfico, constructivo, socio-económico y cultural, para mitigación de impactos de instalaciones y sus actividades"; "los planos constructivos completos, especificaciones técnicas, presupuestos detallados de construcción e instructivos para el mantenimiento de las obras"; "elaboración de los carteles de licitación para los concursos y adjudicaciones de las obras"; sino que igualmente comprendió dentro del contrato lo concerniente a la "dirección técnica de las obras contratadas" por la Fundación de Parques Nacionales, "según los alcances estipulados en el Reglamento para consultoría del C.F.I.A.".

   Sea, para los efectos de la presente Opinión Jurídica, la primera etapa del contrato incluye los servicios propios por investigación, diseño, asesoría y elaboración del cartel de licitación y adjudicación; mientras que la segunda etapa (la cual es el objeto de consulta), conlleva lo relativo a los servicios por dirección e inspección técnicas de las obras que se realicen.

   En este sentido y sin perjuicio de lo que en definitiva disponga la Contraloría General de la República, es dable tener presente lo dispuesto en el numeral primero de la Ley de Contratación Administrativa Nº 7494 de 3 de mayo de 1995, cuando advierte en sus párrafos segundo y tercero que "cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos (situación ésta que deberá determinar la propia Fundación de Parques Nacionales y la misma Contraloría General de la República), la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterán a los principios de esta Ley. Cuando en esta Ley se utilice el término "Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones".

   Así las cosas, deberá considerarse lo dispuesto en el numeral 22 inciso f) de la citada Ley de Contratación Administrativa, cuando señala expresamente que "están inhibidas de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa, las siguientes personas:... f) Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido, como asesores, en cualquier etapa del procedimiento de contratación o hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten, conjuntamente, el diseño y la construcción de la obra o las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración" (situación ésta última que no se da en el caso sometido a estudio).

   Más aún, el propio artículo 25 del mismo cuerpo legal enmarca, como efecto ante el incumplimiento de la citada norma, que ello "originará la nulidad absoluta de la oferta, el acto de adjudicación o el contrato, recaídos en favor del inhibido y acarreará, a la parte infractora, las sanciones previstas en esta Ley" (así reformado por Ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996).

   Por otra parte, deberá igualmente la Fundación de Parques Nacionales constatar ante el Colegio de Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, mediante documento idóneo, si efectivamente la citada Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería, se encuentra o no debidamente inscrita como tal ante dicho órgano colegiado (toda vez que de la documentación aportada no se acompañó la certificación a la que hace referencia la nota de fecha 8 de enero de 1996 del Lic. Echeverría Brealey).

   De corroborarse lo anterior, lo que igualmente conviene que se ponga en conocimiento de la Contraloría General de la República para que dicho órgano contralor analice y valore los alcances de dicha situación dentro de la negociación contractual que nos ocupa, es de rigor tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 52 de la ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, que exige a las empresas consultoras y constructoras nacionales y extranjeras, que desarrollan actividades en el país dentro de los campos de ingeniería y de arquitectura, la necesaria inscripción como tales ante el Colegio antes referido, cumpliendo además con los requisitos y pago de derecho de inscripción y asistencia que establece el respectivo reglamento.

   Si bien la Procuraduría tiene conocimiento del contenido del numeral 94 de la Ley Nº 7169 de 26 de junio de 1990, en el que se indica que "para mejorar y agilizar la venta de bienes y servicios, dichas instituciones (refiriéndose a las instituciones de educación superior universitaria) también quedan habilitadas y autorizadas para crear fundaciones y empresas auxiliares", ello no las exime del deber de inscribirse en el referido Colegio Profesional. Por lo tanto, el no estar inscrita la Fundación para el Desarrollo de la Facultad de Ingeniería ante el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, conforme lo establece el numeral 52 antes citado, le inhibe de desarrollar actividades en el país dentro de los citados campos de ingeniería y arquitectura, como empresa consultora.

Sin otro particular,

Geovanni Bonilla Goldoni

PROCURADOR ADJUNTO

GBG/gbg

c.c.: Archivo.-

ARCHIVADO: CONS\068-CONT.FPN