OJ-070-96

San José, 19 de noviembre de 1996

Sr.

Lic. Rodrigo Gutiérrez Schwanhauser

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. RGS2378-11-96 de 4 de noviembre último, por medio del cual solicita un criterio en torno a "la legalidad de la administración de bienes públicos realizado por el Poder Ejecutivo con respecto al SINART a favor de la Fundación Ondas del Saber, por medio del decreto ejecutivo número 25585-MP-MEP-C de 30 de octubre de 1996. Así como indagar si la constitución y existencia legal de la Fundación adjudicataria, antecede o no a la emisión del decreto ejecutivo citado".

A-. UNA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORIA

   En virtud de la situación que enfrenta el Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, el Gobierno consideró necesario "ejecutar mecanismos alternativos de administración" que permitieran a la institución enfrentar sus dificultades. Por lo cual decidió otorgar la administración del Sistema a la Fundación Ondas del Saber. El Decreto N. 25585 dispone, así, que:

"Art. 2: Los recursos humanos, bienes inmuebles y equipos que pertenecen al Instituto Nacional de Aprendizaje y que por disposición de su Junta Directiva se destinarán a la ejecución del proyecto para convertir al Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (sic), serán puestos en administración de la Fundación Ondas del Saber. Para tal efecto los Ministerios de la Presidencia, Educación Pública, Cultura, Juventud y Deportes, el Instituto Nacional de Aprendizaje y la Fundación Ondas del Saber, suscribirán un convenio que luego será sometido a la consideración de la Contraloría General de la República para el respectivo refrendo".

"Art. 3: La Fundación Ondas del Saber desarrollará su proyecto de acuerdo a lo estipulado en el Convenio, para lo que le cede la dirección y administración de la estación televisiva Canal 13 y de la radiodifusora Radio Nacional, ...".

   De conformidad con los términos de la consulta, tenemos que se desea conocer si el mecanismo utilizado por el Poder Ejecutivo para transferir la administración de bienes del SINART a una Fundación, que es un ente privado, es conforme al ordenamiento jurídico. Aspecto que en estricto Derecho es del resorte de la competencia de la Contraloría General de la República. En efecto, los citados bienes pertenecen a una organización pública, integrante de la "Hacienda Pública" en sentido orgánico y los bienes en sí mismos constituyen "fondos públicos", según la definición que de éstos da el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República:

"Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".

   La titularidad pública de ciertos bienes entraña su calidad de fondos públicos y, al mismo tiempo, los somete a un régimen de control por parte de la Contraloría General. Corresponde a ese Órgano, en efecto, fiscalizar el correcto manejo de los fondos públicos, tanto desde el punto de vista jurídico como de su conformidad con los principios económicos, financieros y contables, tal como se desprende de la Constitución Política (artículos 183 y 184) y de su Ley Orgánica. Ello comprende, obviamente, el establecer si un determinado ente puede dar en administración determinados bienes a una entidad privada, sin realizar concurso alguno, así como establecer si el uso que se da a determinados bienes es el correcto. A ese régimen de control se une la competencia consultiva reconocida por su Ley Orgánica (artículo 29). Competencia que es reafirmada en el presente caso por la circunstancia de que se desea conocer el criterio en orden al procedimiento seguido para acordar la administración de bienes públicos a particulares.

   Lo anterior determina, así, la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para dictaminar, con carácter vinculante, en relación con la legalidad del Decreto N. 25585-MP-MEP-C de 24 de octubre del presente año. Por consiguiente, consideramos que el punto debe ser planteado ante el Órgano Contralor.

   No obstante, lo anterior, y con el valor de mera opinión, según lo indicado, debido a que sus cuestionamientos se formularon ante este Despacho, la Procuraduría manifiesta las siguientes observaciones en orden a lo actuado por el Poder Ejecutivo. De lo expuesto anteriormente se deriva, empero, que el criterio que se emita sobre el punto carece en forma absoluta de efecto vinculante. Por consiguiente, se reitera que deberá estarse a lo que disponga la Contraloría en el marco de su competencia.

B-. EL MECANISMO DE SELECCION DEL CONTRATISTA ES EL CONCURSO PUBLICO

   Como es sabido, el ordenamiento jurídico enmarca la actividad de la Administración Pública. Dicho orden jurídico dispone cómo deben ser explotados los bienes públicos y bajo qué circunstancias los particulares pueden participar en esa explotación.

   Conforme esas disposiciones, la Administración Pública puede -si la necesidad así lo determina- requerir la colaboración de los agentes privados en la administración y explotación de los bienes públicos, sean o no demaniales.

   En el presente caso tenemos que los bienes a cuya administración se refiere son "recursos humanos, bienes inmuebles y equipos" que no pareciera estar afectos por ley al cumplimiento de un fin público. Lo que determina, en principio, su naturaleza de bienes patrimoniales de la Administración. La Ley de la Contratación Administrativa establece los mecanismos que necesariamente debe seguir la Administración en caso de que desee contar con la colaboración de los particulares en el uso y disfrute de esos bienes. Se establece, así, la necesidad de realizar un convenio, aspecto que no fue desconocido por el Poder Ejecutivo al emitir el Decreto N. 25585 de mérito (artículos 2, 3 y 8). Convenio que se realiza con la persona que mejor satisfaga el interés público, condición que se verifica luego de realizar un concurso público que permita a los diferentes interesados exponer las condiciones económicas, financieras, técnicas y académicas que aseguren la satisfacción de los requerimientos administrativos y, por ende, a la Administración dar esos bienes al mejor oferente.

En este orden de ideas, observamos que un acto administrativo como autorización de uso por un particular de los bienes de la Administración existe en tratándose del permiso de uso de bienes demaniales. La ocupación privativa de ese bien demanial puede, en efecto, ser la obra de un acto administrativo unilateral. Empero, se trata de un acto administrativo unilateral que no otorga derecho alguno al permisionario. Por el contrario, en la situación que nos encontramos no sólo se está en presencia de bienes patrimoniales sino que el objeto de dar la administración de esos bienes a la Fundación es permitirle a ésta la posibilidad de explotar los servicios de radio y televisión culturales, tal como se indica en el artículo 3º del Decreto. Por consiguiente, por medio del citado Decreto se pretende conferir un derecho a la Fundación, cual es emplear los bienes que pertenecen al SINART para desarrollar "su proyecto" de desarrollo de los citados servicios. El alcance del Decreto es, así, mucho más amplio que el que puede tener un acto permisivo. De allí que aun cuando se estuviere ante bienes demaniales, no podría admitirse la procedencia legal del acto unilateral.

   Ahora bien, podría argumentarse que el objeto del Decreto es autorizar y fijar las bases de un convenio futuro, sin que se otorgue derecho alguno. Así, el Decreto sería el fundamento del convenio que deberá celebrarse. Empero, de estarse ante ese supuesto tendríamos un Decreto que autoriza celebrar un convenio con una determinada entidad privada en forma directa sin que se den los supuestos que el ordenamiento jurídico establece para dicha contratación directa (artículos 2 de la Ley de Contratación Administrativa y 75 de su Reglamento Ejecutivo). Por consiguiente, podría incluso pensarse en la posibilidad de que se esté estableciendo, por vía de Decreto, para una situación específica un supuesto de excepción de los procedimientos de contratación establecidos legalmente. Lo cual, obviamente, no encontraría fundamento en el ordenamiento en vigor. De modo que el Decreto no puede ser el mecanismo de selección del futuro cocontratante de la Administración

C-. EL REGISTRO DE LA FUNDACION

Desea Ud. conocer si la constitución e inscripción registral de la Fundación es anterior al citado Decreto. Realizado el estudio registral correspondiente, se determina que en escritura otorgada a las 14 hrs. del día 26 de julio del presente año se constituyó la Fundación de Radio y Televisión, en tanto que mediante Razón Notarial de 27 de agosto siguiente, se aclaró que el nombre debía leerse "Fundación Ondas del Saber", pudiendo utilizar las siglas FUNDONSA. Dicha Fundación quedó debidamente registrada en el Registro Público, Sección Personas, al Tomo 132, Folio 231, N. 3-006-190525, Asiento 783, el día 30 de agosto siguiente. Puesto que el Decreto tiene como fecha el 24 de octubre de 1996, debe concluirse que efectivamente la constitución y existencia legal de la Fundación antecede la emisión del Decreto N. 25585.

CONCLUSION:

   Del análisis realizado, la Procuraduría General de la República llega a las siguientes conclusiones:

1-. Por la materia de que se trata, el asunto compete a la Contraloría General de la República.

2-. No obstante lo expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que el ordenamiento jurídico no prevé el decreto ejecutivo como instrumento de selección del cocontratante de la Administración.

3-. La constitución e inscripción registral de la Fundación Ondas del Saber antecede la emisión del Decreto Ejecutivo N. 25585-MP-MEP-C de 24 de octubre de 1996.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA