OJ-062-96

San José, 26 de setiembre de 1996

Sr.

Dr. Francisco Antonio Pacheco

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio ODFAP-272-96 de 13 de setiembre último, por medio del cual solicita un pronunciamiento respecto del Decreto Ejecutivo N. 25435-H de 27 de agosto del año en curso.

   Señala Ud. que el decreto se apoya en el artículo 55 de la Ley de la Contratación Administrativa, pero que le preocupa que de ese decreto se interprete que, al amparo de nuevas figuras contractuales, se pueden privatizar bienes propios de la Nación o su aplicación a usos públicos, máxime que el decreto no define las nuevas formas de contratación sino que las menciona. De allí el interés de evitar que mediante una interpretación errónea, el Estado adquiera obligaciones que jurídicamente no pueda cumplir y se exponga a demandas millonarias. Además, solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de un Decreto que defina las figuras contractuales en campos ligados a la producción y comercialización de energía eléctrica y de telecomunicaciones.

   De previo a referirnos al objeto de su consulta, corresponde recordar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General la faculta para emitir pronunciamientos, dictámenes y asesoramiento en general sobre cuestiones jurídicas, a solicitud del Estado y demás Administraciones Públicas. Ha sido criterio reiterado de este Órgano Consultivo que en virtud de la relación entre los artículos 2º y 4º de esa Ley el dictamen es vinculante cuando la consulta proviene de la Administración Pública. Caso contrario, se está ante una Opinión meramente consultiva, máxime si se refiere a un punto en el cual la Procuraduría no tiene una competencia prevalente, como es el caso que nos ocupa. En efecto, como se verá de inmediato, la consulta concierne aspectos que atañen al manejo de los fondos públicos, resorte de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República.

   Asimismo, ha sido practica reiterada de este Despacho colaborar con los señores Diputados, emitiendo los criterios que éstos le soliciten en el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les atribuye. La opinión que se emita no está destinada a una Administración Pública, por lo que por definición carece del efecto vinculante propio de los dictámenes. Se sigue de lo anterior que el presente pronunciamiento no vincula ni a su destinatario, ni al ICE ni al Poder Ejecutivo.

A-. EL DECRETO N. 25435-H SE REFIERE A MATERIA PRESUPUESTARIA

   Con la finalidad de que el ICE y sus empresas puedan hacer frente a las necesidades del país en materia de servicios telefónicos y eléctricos, el Decreto N. 25.435-H de 27 de agosto del presente año, exceptúa al ICE y sus empresas del deber de cumplir los límites de gasto presupuestado, establecidos por decretos anteriores, en lo que se refiere a "la adopción de los nuevos esquemas de contratación". La no aplicación de los límites del gasto público no es, entonces, absoluta sino limitada a los nuevos esquemas de contratación. Es importante resaltar que la parte dispositiva del Decreto se concreta en la materia de los límites de gastos, en el siguiente sentido:

1-. Excepción de los límites de gasto presupuestado total y corriente efectivo (artículo 1º).

2-. Excepción de los alcances de los Decretos Ns. 21191-H (artículo 1º) y del artículo 2º del Decreto N. 25194-H, referentes a límites de gasto presupuestario, efectivo y superávit mínimo para 1997 (artículo 2º).

3-. Deber de cumplir el superávit mínimo establecido en el numeral 3 de los Decretos No’s. 24330-H y 25194-H (artículo 3º).

4-. Excepción a Radiográfica Costarricense S. A., Radiográfica Internacional S. A. y Compañía Nacional de Fuerza y Luz de la aplicación de los límites de gasto establecidos en los artículos 1 y 2 del Decreto N. 24306-H (artículo 4º) y

5-. Dichas empresas son igualmente excepcionadas de la aplicación de los artículos 1 y 3 del Decreto Ejecutivo N. 25191-H (artículo 5º).

   Desde esta perspectiva, podría afirmarse que el Decreto de referencia constituye una norma de regulación presupuestaria, para el caso de que se utilicen nuevos esquemas contractuales, que no se especifican. En efecto, la parte que podríamos llamar "dispositiva" del Decreto, sólo contiene normas jurídicas referidas al cumplimiento o no cumplimiento de directrices anteriores en materia de gasto público, sin que contenga una norma jurídica en orden a esos esquemas contractuales a que se refieren las excepciones. El hecho de que sólo estén mencionados en los Considerandos, nos señala que esos esquemas se presentan como el motivo que justifica las excepciones a los límites del gasto. Constituyen la ratio decidendi de las citadas excepciones, no una proposición normativa. Consecuentemente, el Decreto no puede ser entendido como una autorización para realizar contrataciones mediante determinados tipos contractuales ni como una determinación preceptiva de las figuras contractuales que se utilizarán para hacer frente a las necesidades energéticas o telefónicas del país.

B-. LAS NUEVAS FIGURAS CONTRACTUALES DEBEN SER REGULADAS REGLAMENTARIAMENTE

   La falta de regulación de esos nuevos instrumentos contractuales por el Decreto 25435 de referencia se comprende, en virtud del marco jurídico aplicable al uso de figuras contractuales "atípicas". Dispone el artículo 55 de la Ley de la Contratación Administrativa:

"Los tipos de contratación regulados en este capítulo no excluyen la posibilidad para la Administración de definir, reglamentariamente, cualquier otro tipo contractual que contribuya a satisfacer el interés general, dentro del marco general y los procedimientos ordinarios fijados en esta Ley".

   Se autoriza a la Administración para que emita un reglamento que defina nuevos tipos contractuales dentro del marco de las regulaciones establecidas por la Ley de Contratación Administrativa. El término "Administración" debe entenderse como administración contratante, "sujeto destinatario" de las regulaciones de la Ley de Contratación Administrativa (artículo 1º, in fine de la Ley). Por consiguiente, no se identifica con Poder Ejecutivo. Por otra parte, legalmente no se trata de enunciar posibles instrumentos, sino de "definir"; es decir, establecer en qué consisten los citados tipos. Del término "definir" se deriva, en efecto, que no es suficiente con que el reglamento enuncie cuáles figuras contractuales podrá utilizar la Administración, sino que deberá especificarse en qué consiste cada figura, fijar su especificidad como categoría contractual.

   El artículo 55 es desarrollado por el numeral 66 del Reglamento de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo N. 25038-H de 6 de marzo del presente año:

"1. La Administración podrá, por vía de reglamento, definir cualquier tipo contractual a que podrá acudir, siempre que lo haga dentro del marco general y los procedimientos ordinarios que establece la Ley de Contratación Administrativa y regula este Reglamento, y justifique que con ello se contribuye a satisfacer el interés general y no únicamente el interés de la institución.

2. Los reglamentos que regulen esta materia deberán ser consultados con anterioridad a la Contraloría General de la República, con el objeto de armonizar conceptos, normas y procedimientos sobre la especie. Esta opinión será obligatoria y vinculante".

   Reitera el Reglamento de Contratación la necesidad de que la Administración defina, por vía reglamentaria en qué consiste el tipo contractual que se utilizará. La emisión de ese reglamento está, además, sujeta a un trámite especial, consistente en la obligada consulta a la Contraloría General de la República. Se trata de una formalidad consultiva obligatoria y vinculante, lo que implica que estamos ante una formalidad sustancial, cuya omisión o irrespeto viciaría de nulidad absoluta el reglamento que se emitiera al efecto. En igual forma, incurriría en dicho vicio la decisión administrativa de contratar con base en una figura contractual nueva, cuya definición no se haya hecho previamente por vía reglamentaria.

   Por otra parte, del contenido de este artículo se reafirma que el reglamento correspondiente no es de carácter ejecutivo, por lo que su emisión no corresponde al Poder Ejecutivo, salvo si se estuviese en la esfera contractual propia de ese Poder.

C-. EL DECRETO Y LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO POR PARTICULARES

   De lo expuesto se deriva que el Decreto N. 25435 de repetida cita no tiene un contenido normativo que permita ser interpretado como un instrumento que faculta la participación de la empresa privada en la prestación de los servicios públicos a cargo del ICE y sus empresas.

   Sin perjuicio de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República en materia de fondos públicos, incluyendo la contratación administrativa, cabe recordar que ésta es una actuación instrumental para la satisfacción de las necesidades públicas, por lo que no puede constituir un mecanismo para privatizar los bienes demaniales, salvo que anteriormente se hubiese operado una reforma jurídica del régimen jurídico propio de dichos bienes. Idéntica afirmación cabe en cuanto a la explotación de los indicados bienes. Su régimen de explotación es el previsto constitucional o legalmente, por lo que, si estas normas prevén un específico procedimiento de contratación, la Administración deberá estarse a lo allí preceptuado.

CONCLUSION

   Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República y sin perjuicio de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República en materia de fondos públicos, que:

1-. El Decreto N. 25435-H de 27 de agosto de 1996 tiene como contenido normativo liberar al ICE y sus empresas del cumplimiento de ciertos lineamientos vigentes en materia de gasto público, circunscrita a que el gasto se realice bajo nuevos esquemas contractuales.

2-. Corresponde a cada una de las Administraciones interesadas definir reglamentariamente las nuevas figuras contractuales que considere necesario utilizar. Dicho reglamento debe contar con el criterio favorable de la Contraloría General de la República.

   Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA