O.J.-063-96

26 de setiembre de 1996

Señor

Diputado Gerardo Trejos Salas

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me resulta grato referirme a su oficio del 13 de setiembre del año en curso, recibido el día 17 del mismo mes, a través del cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio sobre el proyecto de ley denominado "Código de Ética del Servicio Público", que se tramita bajo el expediente N.º 12.377.

   Previamente a referirnos a esa iniciativa legislativa, conviene señalar que el referido oficio -que no viene acompañado de documento alguno-, se limita a señalar que la misma fue publicada en "La Gaceta" N.º 208, del 2 de noviembre de 1995. Sin embargo, luego de iniciado el estudio de ese documento, nos enteramos que recientemente se aprobó una moción de los diputados Solís Fallas y Coto Molina, en virtud de la cual el órgano legislativo conoce actualmente el texto sustitutivo que figura a folios 98 y siguientes del expediente; texto que difiere del publicado en el diario oficial y que ya cuenta con informe del Departamentos de Servicios Técnicos (rendido a través de oficio N.º S.T.327.96, del 22 de agosto de 1996).

   Nos permitimos sugerir, respetuosamente, que en próximas oportunidades se nos haga llegar el texto que en ese momento se encuentre en discusión o, al menos, que la comunicación legislativa nos advierta de circunstancias como la señalada, a fin de evitar confusiones que les reste valor a las opiniones jurídicas que -como una forma de colaboración con la Asamblea Legislativa y a petición suya- formulamos en relación con distintos proyectos de ley.

   A lo anterior, cabe agregar dos advertencias preliminares. En primer término, que nos abstendremos de emitir juicios sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían. Estos serían criterios que se originan en la "discrecionalidad legislativa", ajenos a la naturaleza de la Procuraduría, como órgano superior consultivo técnico jurídico que es.

   Y, por otro lado, que nos limitaremos a hacer una simple referencia a ciertos aspectos de interés del proyecto, cuando éstos hayan sido satisfactoriamente desarrollados por el mencionado informe del Departamento de Servicios Técnicos.

I. REFLEXION INICIAL:

   Frente a la costumbre indiferenciada de las sociedades primitivas y fundamentalistas, las sociedades civilizadas distinguen diversos tipos de regulación de la conducta humana. De ahí que surjan normatividades diversas, tal y como lo son el Derecho, la moral, las reglas del trato social y la religión.

   Por ello y aunque el Derecho se inspira en valores de corte ético, se trata de un sistema normativo que presente diferencias respecto de la moral, por ejemplo. Dentro de ellas, destacaba el maestro Recasens Siches que el "... punto de partida de la regulación moral es el campo de las intenciones, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno; y, por el contrario, el momento de arranque del Derecho, y su centro de gravitación son el plano externo de la conducta, es decir, la dimensión exterior del comportamiento ..." ("Introducción al estudio del Derecho", México, Porrúa, 1977, p. 88).

   De ahí que al ordenamiento jurídico sólo le preocupe el comportamiento deshonesto, cuando éste tenga consecuencias socialmente dañinas. Más aún: el Derecho no puede imponer la virtud moral, porque tal calidad sólo puede ser un fruto espiritual libre y espontáneo. Con razón apuntaba el autor que citábamos, que "Imponer por medio de la fuerza una conducta moralmente virtuosa constituye un agravio a la libertad de la persona. El poder político, que debe estar ordenado sólo hacia la justicia, la paz y el bien común, no puede poseer la facultad de imponer la honestidad interna mediante leyes coercitivas" (op. cit., p. 97).

   A la luz de lo anterior, resulta impropio reclamar lealtad y fidelidad a principios y valores éticos -como lo pretende el artículo 6º del proyecto-, lo que presupondría una íntima adhesión a los mismos. Ello inexorablemente conduce a un potencial enjuiciamiento de las actitudes y la conciencia individuales, repugnable desde la perspectiva constitucional de la libertad.

   El modesto papel del Derecho en el esfuerzo por promover tales principios y valores, es establecer deberes concretos y prohibiciones específicas, inspirados en aquéllos, definiendo las sanciones que acarrea su incumplimiento. Sea, si la pretensión básica del proyecto es fomentar el ejercicio ético de la función pública, debe limitarse a determinar y sancionar comportamientos externos que la colectividad políticamente organizada estime contrarios a dichos valores y principios, y que, además, resulten exigibles en la perspectiva de la realización del bien común.

   El proyecto en estudio enlista una gran cantidad de deberes y prohibiciones funcionariales, aunque muchos de ellos ya están previstos en diferentes leyes (Estatuto del Servicio Civil, Código de Trabajo, Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, etc.). No obstante, no establece las sanciones aplicables frente al incumplimiento de los mismos, sino que se remite a lo dispuesto en otras leyes, lo que dificulta notablemente la aplicación de medidas correctivas que desestimulen la comisión de las faltas administrativas construidas o complementadas normativamente por el texto proyectado.

   Curiosamente, además de pecar por defecto, en esta materia el proyecto también lo hace por exceso: el inciso tercero de su numeral 37 autoriza a las comisiones institucionales de ética a amonestar al funcionario que incurra en faltas no sancionadas por norma escrita, con la posibilidad de despedir al reincidente. Dicha potestad –conviene destacarlo- se instaura al margen de la competencia sancionatoria ordinaria del jerarca, toda vez que en este reducido ámbito las comisiones no se limitan a instruir un procedimiento y elevar a dicho jerarca un informe a efectos de que sea éste quien adopte las medidas disciplinarias -como es la regla general-, sino que actúan como órgano decisorio externo.

   Esta indeterminación normativa de la conducta sancionable constituye, en primer lugar, una velada autorización para el examen de actitudes y conciencias que, como vimos, contrasta con los requerimientos constitucionales de la libertad -recuérdese que hablamos de moralidad en la función pública-; un Estado de Derecho, como es obvio, no admite instancias disciplinarias similares a los "comités de salud pública" del terror jacobino.

   La comentada indeterminación riñe con el principio constitucional de legalidad y, en particular, con el de tipicidad. Sobre estos últimos, el punto de partida inexcusable de todo análisis jurisprudencial, lo es el voto de la Sala Constitucional N.º 1877-90, como bien lo reconoció la resolución N.º 5400-95:

   "Sobre el tema de la legalidad penal, la Sala dijo, en sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa, que:

"Para que una conducta sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a estos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, ..."

   Agrega esa misma sentencia, refiriéndose al artículo 105 de la Ley de Tránsito número 5930:

"La tipicidad exige, como quedó dicho, que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos, éstos a su vez tienen una estructura básica, con sujeto activo y verbo activo, estructura que puede lograrse con la relación de uno o varios artículos de ley o reglamento, pero es necesario que esté presente para que exista tipo. La utilización de términos genéricos como "Las infracciones a lo dispuesto en esta ley ...", al tipificar una conducta como constitutiva de delito, resulta, por su vaguedad, contraria a lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución y así debe aclararse."

   En igual sentido, con relación al artículo 64 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, se dijo, en sentencia número 5755-94 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro:

"En el caso del artículo 64 cuestionado, se produce una situación similar, cuando establece "Quien violare cualquiera de las prohibiciones o disposiciones restrictivas establecidas en esta ley o su reglamento", pues por lo amplio y genérico de la disposición, no es posible determinar con certeza cuáles son las conductas que el legislador pretende sancionar, lesionándose así el derecho de defensa del imputado."

   Como se desprende de las resoluciones transcritas, si bien se acepta promulgar las llamadas leyes penales en blanco, es decir, aquellas normas que deban ser complementadas con otras para constituir tipos completos es válido, desde la perspectiva del respeto a los derechos constitucionales, no puede admitirse que su contenido sea tan genérico que no conlleve la seguridad necesaria para que el ciudadano pueda determinar certeramente cuál es la conducta que se sanciona, pues esto le causa indefensión violándose así el principio contenido en el artículo 39 constitucional. La estructura de un tipo penal se compone, fundamentalmente, de una acción, integrada por la descripción de la conducta a sancionar, atribuida a un sujeto activo; y de una consecuencia, que es la sanción. En el caso del artículo 47 en cuestión, no se describe ninguna conducta delictiva, pues se limita a señalar que "Toda infracción a las prohibiciones de la presente ley y su reglamento será sancionada...", sea que sólo hace referencia a la consecuencia del hecho, la sanción, y remite a otras normas de la misma ley y de su reglamento para completar el tipo con la descripción del sujeto activo y la conducta a sancionar. En sentencia número 5097-95 del trece de setiembre del año en curso, se estableció:

"La deficiente inteligibilidad de la ley penal no implica automáticamente su inconstitucionalidad si sus destinatarios, pese a ese defecto, pueden establecer fácilmente cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que le amenaza".

   La señalada forma de establecer la conducta tipificada, no permite determinar en la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, de manera segura y clara, cuáles son esas "prohibiciones" o conductas que el ciudadano debe abstenerse de cometer. El juez, a la hora de juzgar una conducta concreta, debe realizar una compleja operación para poder determinar cuáles son las conductas y así analizar si dicha conducta encuentra marco típico en lo dispuesto por esta ley. Tal complejidad e imprecisión impiden que el ciudadano pueda saber, a ciencia cierta, si su conducta constituye o no un delito. Esto es, evidentemente, violatorio del principio de tipicidad. Es cierto que en algunos casos resulta posible construir un tipo penal relacionando los artículos 47 y 48 con otras normas contenidas en la misma ley, pero también es cierto que, a la hora de determinar cuáles de los artículos contenidos en la ley describen conductas punibles, el margen de discrecionalidad del juzgador es muy amplio, la relación del articulado no siempre es clara y no siempre puede llegarse a una misma conclusión, por ejemplo, se podría interpretar que cuando el artículo 47 hace referencia a las "prohibiciones", se refiere a las conductas descritas en las normas que expresamente indiquen que se trata de una prohibición o, por ejemplo, "Queda prohibida la caza y la exportación de animales silvestres..." del artículo 12, o "Se prohíbe la pesca en los ríos, riachuelos y quebradas (...)" del artículo 43 de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, pero también es posible interpretar, como parece desprenderse de la sentencia de primera instancia en el asunto base de esta acción, que constituyen delito las infracciones a los artículos 3, 13 y 26 de dicha ley, en lo relativo al otorgamiento de permisos de caza. Es esto, precisamente, lo que hace que el artículo cuestionado sea inconstitucional, debiendo así declararse en este pronunciamiento".

   La misma Sala ha considerado aplicable dicho principio de tipicidad, en relación con el ejercicio de la potestad sancionatoria en sede administrativa. Así, su voto Nº 3484-94 sostenía que:

"Si bien es cierto que la actividad sancionatoria de índole penal y la sancionatoria de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y que los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la penal del Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definición de las conductas que se han de sancionar. El que sea la Corte la que para el caso concreto defina si determinada conducta de un notario, no descrita en ninguna norma jurídica, constituye o no falta grave que amerite sea castigada con una suspensión, violenta los más elementales contenidos del principio "nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege" y en consecuencia debe declararse inconstitucional...".

   La vigencia de dicho principio de tipicidad en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria, es analizada y ratificada en el voto N.º 5594-94, que Servicios Técnicos transcribe en lo conducente.

II. OBSERVACIONES PUNTUALES:

   Sin un afán exhaustivo, de seguido haremos algunas observaciones puntuales sobre el articulado propuesto, tanto de constitucionalidad como de técnica normativa.

a) Artículos 1º y 2º:

   Estas disposiciones pretenden determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la ley, para lo cual se preocupan por definir el concepto "servidor público".

   En relación con el primero de esos numerales, estimamos poco precisa la frase ", sin perjuicio de las normas especiales que otras leyes establezcan en situaciones semejantes para algunas categorías de ellos en particular"; la que de toda suerte sale sobrando, dado que este asunto está regulado -y de una mejor manera- en el artículo 43 del proyecto.

   Por otro lado, pareciera preferible la definición que del servidor público contienen los párrafos 1 y 2 del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública. No sólo resulta más técnica, sino que supera la indeterminación que en cierta medida ostenta el numeral 2º del proyecto. Así, v. gr., este último podría prestarse para ser interpretado en el sentido de que las normas que se están creando no regirían respecto de aquellos servidores públicos que, prestando sus servicios a la Administración, no participen del ejercicio de funciones públicas.

b) Artículo 6º:

   Además de la observación hecha en el anterior acápite, se advierte que esta disposición es cuestionable en cuanto señala que cuando los valores éticos estén en contradicción con el deber a los superiores, prevalecerán los primeros.

   Con ello, se rebaja el deber de obediencia -regulado técnicamente en los artículos 107 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública-, comprometiéndose con ello la potestad de mando que deriva de los vínculos jerárquicos; todo lo cual puede ser altamente contraproducente, en la perspectiva de la eficiencia administrativa.

   En atención a lo anterior, convendría preceptuar -como lo hace otra disposición del mismo proyecto- que lo estipulado se afirma sin perjuicio del deber de obediencia; de suerte tal, que la objeción ética sólo habilita -y obliga- al servidor para hacerlo saber por escrito al superior, quedando sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado (salvo los casos límite previstos en el artículo 108, frente a los cuales surge un deber de desobediencia).

c) Artículo 7º:

   En su párrafo cuarto, entre "Estado" e "y", debe agregarse ", y demás entes públicos", toda vez que es legítima la preocupación por conservar la integridad de todo patrimonio público, no sólo el estatal; todo lo cual debe quedar claramente establecido.

d) Artículo 18:

   Mientras que dicho artículo, en su versión original, prohibía "6) Aceptar pago u honorario por discurso, conferencia o actividad similar, a la que haya sido invitado a participar en su calidad de funcionario público", el texto sustitutivo agregó la frase "durante horas laborales".

   Dicha disposición, interpretada a contrario sensu, autoriza entonces a recibir estipendio por ese género de actividades, desarrolladas por los funcionarios y en esa condición, siempre que se desarrollen fuera de horas hábiles; situación que no resulta razonable, toda vez que supone un doble pago por el desempeño de funciones públicas y que, en general, riñe con el espíritu de la iniciativa legislativa.

   Luego, se sugiere retornar al texto original.

e) Artículo 19:

   Su inciso cuarto proscribe recibir gratificaciones con ocasión de acciones oficiales desplegadas, obligando al servidor a devolver los regalos recibidos "en el tiempo y por el procedimiento que la Comisión de Ética de su institución establezca por medio de reglamento".

   Como se observa, se les asigna expresamente competencia reglamentaria a esas comisiones, detrayéndola del Poder Ejecutivo (en cuando se considere específicamente involucrada la potestad reglamentaria ejecutiva) y del jerarca institucional (en cuanto también podría estar involucrada la potencia reglamentaria autónoma).

   Dicha situación podría generar un debate de constitucionalidad, cuyo promovente señalaría lo dispuesto en los incisos 3) y 18) del numeral 140 constitucional, que reservan el ejercicio de dichas potestades al Poder Ejecutivo. Dicho alegato podría reforzarse invocando antecedentes jurisprudenciales, en los que se ha puntualizado que la ley no puede delegar en órganos distintos el despliegue de estas potestades; y en este sentido, Servicios Técnicos menciona el voto N.º 2934-93 (no obstante que la norma que analizó dicho pronunciamiento violentaba de una manera más clara y contundente la referida competencia exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo).

   Por otra parte, el inciso octavo de este mismo artículo establece incompatibilidades para la contratación administrativa, que deberían más bien incorporarse a la Ley de Contratación Administrativa, adecuando en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 22 de esta última. Lo anterior, toda vez que suponen prohibiciones que en especial recaen, no sobre servidores activos, sino sobre exfuncionarios; además, porque ante todo se trata de restricciones que se le imponen a la Administración, relativas a la escogencia de las personas que con ella pueden contratar.

   El inciso que nos ocupa, en realidad, debería limitarse a hacer una referencia genérica al deber de todo servidor de respetar el comentado régimen de incompatibilidades.

f) Artículo 22:

   Coincidimos con Servicios Técnicos, en cuanto apunta que la deficiente enumeración de los funcionarios afectos a la prohibición, deja por fuera a funcionarios que deberían estar incluidos por desempeñar puestos de dirección; situación que se solucionaría mediante la fórmula que tal departamento legislativo propone.

   Por otro lado, el inciso tercero prohíbe a ciertos altos funcionarios del Estado y sus instituciones, utilizar recursos públicos para la promoción "... del partido político a que pertenece ..."; expresión que es ambigua y contraproducente, dado que el artículo 88 del Código Electoral y normas similares que aparecen en leyes especiales, prohíben toda forma de militancia partidaria y expresión de preferencia electoral a esos mismos funcionarios.

g) Artículo 23:

   En relación con la remisión que hace el inciso primero a una reglamentación que promulgaría la Contraloría General de la República, estimamos -al igual que Servicios Técnicos- que podría generar una discusión de constitucionalidad, similar a la que hacíamos referencia cuando comentábamos en inciso cuarto del artículo 19.

h) Artículo 28:

   De acuerdo con este numeral, inciso tercero, las denuncias formuladas contra jerarcas de instituciones descentralizadas, por actuaciones irregulares de éstos, serán resueltas por el Poder Ejecutivo.

   Dicha situación compromete la autonomía administrativa de tales instituciones, por cuanto se colocaría al Poder Ejecutivo a ejercitar una potestad -la disciplinaria- que es propia de un vínculo de tipo jerárquico.

   Lo anterior, por el contrario, no se presenta en relación con la atribución que se le da al Consejo de Gobierno de atender las denuncias formuladas contra los directores de las autónomas, por cuanto es a tal órgano a quien constitucionalmente compete su nombramiento y remoción.

i) Artículo 33:

   El artículo 26 confiere una irrestricta posibilidad a todo ciudadano para denunciar malos manejos en la Administración Pública, por lo que debe interpretarse que en esta materia no existen requisitos de legitimación. Sin embargo, el numeral 33 parece entender que sí existen, lo cual amerita ser aclarado.

j) Artículo 34:

   Esta disposición parte del supuesto de que la denuncia falsa podría acarrear consecuencias legales para el denunciante, mientras que el artículo 32 sólo lo responsabilizaba en los casos de denuncia maliciosa, temeraria o calumniosa.

k) Artículo 37:

   Ya hemos observado que el inciso tercero de esta disposición es inconstitucional, en cuanto irrespeta el principio constitucional de tipicidad en materia sancionatoria.

   Lleva razón Servicios Técnicos al apuntar un vicio adicional, consistente en agravar las sanciones, cuando el autor del hecho sea reincidente (conviene, efectivamente, consultar el voto N.º 2668- 94).

l) Artículo 39:

   En nuestro criterio, también acierta Servicios Técnicos cuando advierte un potencial roce constitucional -en la perspectiva del "non bis in idem" y la proscripción de las penas perpetuas-, radicado en la exigencia de no haber sido sancionado penal o disciplinariamente, como condición para poder ser miembro de las comisiones de ética.

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   Del señor Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

LAS