C-007-97

16 de enero, 1997

Bachiller

Raúl Antonio Chaves Zúñiga

Ejecutivo Municipal

Municipalidad de Alajuela

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio Nº 584-C-96, de fecha 9 de diciembre de 1996. De los documentos que se remiten anexos al precitado oficio se constata la existencia del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal en su Sesión Ordinaria Nº 94-96, celebrada el día 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se autoriza a la Dirección Ejecutiva de ese Gobierno a efecto de realizar el trámite correspondiente al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en lo que respecta al convenio suscrito con el señor xxx.

I. ANTECEDENTES:

   De conformidad con la documentación remitida a este Órgano Asesor, se acreditan los siguientes hechos de importancia:

1. La Municipalidad de Alajuela es propietaria de un inmueble localizado en San Antonio del Tejar, distrito cuarto del cantón central de Alajuela, inscrito en el Registro Público de la Propiedad al Folio Real 115766-000.

2. El Concejo Municipal en Sesión Ordinaria Nº 41-93 del 10 de mayo de 1993, artículo 7, Capítulo III, aprobó una solicitud realizada por el señor xxx a efecto de realizar un proceso de reforestación en el inmueble a que se refiere el Hecho anterior.

3. Que entre el señor Alexander Salas Araya, Ejecutivo Municipal del Cantón Central de Alajuela y el señor xxx, se suscribió un "Convenio de Reforestación" en fecha 3 de junio de 1993.

4. El "Convenio de Reforestación" indicado en el Hecho anterior contiene el siguiente clausulado:

"PRIMERA: El señor xxx se compromete a reforestar el terreno antes mencionado con árboles de EUCALIPTO y CON PINOS.

SEGUNDA: Se conservarán todos los árboles que en la actualidad existen dentro de la propiedad.

TERCERA: Mientras los árboles toman una altura suficiente (dos o tres metros) la propiedad se cercará para evitar daños que puedan sufrir, pero luego esta cerca será eliminada.

CUARTA: Tanto el señor xxx como la Municipalidad se comprometen a NO deforestar el área reforestada, ya que se trata de colaborar con el medio ambiente y la Ecología.

SEXTA: El señor xxx pretende convertir este lote en un parque, del que puedan disfrutar los vecinos del lugar, así como los visitantes.

SETIMA: Si en un futuro a este parque se le quiere hacer algunas estructuras de embellecimiento (bancas de cemento y cualquier otro adorno), la Municipalidad en la medida de sus posibilidades, colaborará con la mano de obra, aclarando que la Municipalidad no tendrá ninguna erogación o compromiso futuro con el señor xxx."

5. En oficio 1042-DL-96, el Departamento Legal de la Municipalidad de Alajuela rinde informe al Ejecutivo Municipal acerca del "Convenio de Reforestación", llegándose a la conclusión de que el mismo adolece de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. En virtud de ello, se recomienda la declaratoria de tal nulidad en sede administrativa.

6. En Sesión Ordinaria del Concejo Municipal de Alajuela Nº 94-96, celebrada el 11 de noviembre de 1996, se acuerda lo siguiente:

"Por lo tanto mocionamos para que la Dirección ejecutiva (sic) proceda mediante el departamento (sic) Legal a revocar dicho convenio y se suscriba un nuevo convenio entre la Municipalidad y la Asociación de Desarrollo Integral de Ciruelas, Alajuela. Al efecto de le (sic) debe otorgar la audiencia de rigor al Sr. xxx, de conformidad con el oficio Nº 839-DL-96 del departamento Legal de fecha 25 de setiembre de 1996 y artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Notifíquese al interesado. Exímase del trámite de comisión. Acuerdo firme."

II. ANALISIS DEL CASO:

   En virtud de aspectos formales y de fondo, esta Procuraduría General de la República se encuentra inhibida para emitir el criterio favorable en cuanto a la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el "Convenio de Reforestación" que ha sido puesto en nuestro conocimiento. Las razones para tal impedimento son las que de seguido pasamos a desarrollar:

   En primer término, ha sido desarrollo de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría General en torno al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública el establecer el cumplimiento de varios requisitos para estimar que la solicitud formulada por la Administración interesada pueda ser analizada. Entre ellos, la acreditación de que se realizó un procedimiento ordinario administrativo, así como el hecho de tener a la vista el acuerdo original o copia certificada y completa del mismo, han sido considerados como indispensables para entrar a analizar la solicitud. A tal efecto, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones:

" De conformidad con el numeral citado de la Ley General de la Administración Pública, intratándose de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta contenida en un acto administrativo declaratorio de derechos, la declaratoria de tal nulidad se puede hacer por la propia Administración sin necesidad de acudir al proceso de lesividad contemplado en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Como requisito para tal proceder, se regula expresamente la necesidad de contar con un dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General. Sin embargo, y en vista de que se afectarían situaciones jurídicas de terceras personas, deviene en necesario garantizar a los eventuales perjudicados un procedimiento en el cual puedan aducir las razones que consideren oportunas en aras de la preservación del acto. Tal procedimiento se encuentra regulado en los artículos 308 y siguientes de la misma Ley General, disponiendo, en lo que interesa, el citado numeral que:

"Artículo 308.

1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos:

a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; (...)" Entratándose de Municipalidades, la Sala Constitucional del Poder Judicial ha establecido para estos casos lo siguiente: "Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." (Subrayado no del original) (Voto Nº 1145-90 de 19 de setiembre de 1990)

   En otra sentencia, se relaciona la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento ordinario tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto con la garantía constitucional del debido proceso:

"V. Análisis aparte merece el artículo 100 de la Ley General de la Administración Financiera de la República. Este, deja a la Contraloría General de la República o a la propia administración, el declarar la nulidad de los contratos celebrados. Se afirma por la demandada que en uso de esa competencia, se anuló la adjudicación del concurso Nº 2-89. Para la Sala, el artículo de cita debe tenerse como complementado, sustancialmente, con lo que posteriormente vino a indicar, sobre el particular, la Ley General de la Administración Pública. Por una parte, de conformidad con ésta, un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, o lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez. Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública agrega otro requisito a cumplir por la Administración: la declaratoria por "mano propia" solamente puede hacerse, si en la determinación de la nulidad absoluta, manifiesta y evidente, participa del criterio vinculante de un órgano técnico-jurídico externo. Ese órgano es la Procuraduría General de la República –en tratándose de competencia de anular-, tal y como lo establece el artículo 173 de la citada ley. Esta norma no puede obviarse, como lo ha hecho la entidad demandada, que inició el procedimiento -en las condiciones apuntadas- y lo concluyó sin que previamente se oyera a la Procuraduría sobre el propósito perseguido en él. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. En ambos señalamientos, pues, las garantías que contiene la ley de cita, se incorporan como componentes del debido proceso (artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política), y al prescindirse de ellas, como hizo la administración demandada, se produce una lesión constitutiva de una nulidad absoluta de lo actuado y decidido..." (Voto Nº 1563-91 de 14 de agosto de 1991)

   Como se desprende de las transcripciones recién hechas, devienen en requisitos imprescindibles para la Administración que desea declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, no sólo contar con el criterio afirmativo de esta Institución, sino que, además, el utilizar un procedimiento en el que se garantice la participación de los eventuales perjudicados con dicha declaratoria. Previo al dictado del acto final del citado procedimiento, es el momento en que cabe la consulta a la Procuraduría para que de su opinión sobre el caso concreto." (Dictamen C-079-94 de 11 de mayo de 1994)

   Por otra parte, y en lo que se refiere a la obligación de acompañar copia del acto cuya nulidad se pretende declarar, se ha indicado:

"Otro de los aspectos relevantes de ser tomados en cuenta, es la inexistencia de prueba dentro del expediente administrativo de comentario, tendente a demostrar que la servidora no cumple con los requisitos exigidos por el Manual de Puestos. Debe hacerse notar, que si lo que se pretende anular son actos administrativos de nombramiento, los mismos, junto con sus antecedentes, deben constar dentro del expediente administrativo, de forma tal que se incorporen como prueba al mismo." (Dictamen C-117-95 de 31 de mayo de 1995)

   Las consideraciones vertidas en los párrafos que anteceden tienen importancia en tanto de los documentos remitidos con el oficio Nº 584-C-96 no se llega a determinar la existencia del procedimiento ordinario que prescribe el artículo 308 y siguientes de la Ley General. Amén de ello, el mismo "Convenio de Reforestación" está incompleto, pues la copia que de él se nos envió adolece de la cláusula quinta, y no indica la fecha de su suscripción. Tampoco se acompaña el acuerdo del Concejo Municipal mediante el cual se autorizó al Ejecutivo para la firma del "Convenio de Reforestación". Por último, no está de más señalar que toda la documentación que se nos hizo llegar no está certificada, ni foliada como corresponde a un expediente administrativo.

   Todo lo indicado hasta este momento es motivo suficiente para denegar el trámite de estudio y posterior dictamen por parte de este Órgano Asesor. Sin embargo, de seguido exponemos las razones que, por motivos de fondo, hacen que esta Oficina sea incompetente para los fines que interesan a la Municipalidad de Alajuela.

   De conformidad con la reforma introducida al numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública en virtud de la promulgación de la Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994 -Ley Orgánica de la Contraloría General de la República-, el texto de la norma es el siguiente:

"Artículo 173. 1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 19 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República. 2. Cuando se trate del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo. 3. En ambos casos el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad. 4. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años. 5. La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada además al pago de las costas y daños y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el párrafo 2º del artículo 199. 6. La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda."

   En virtud de lo que se dispone en el inciso 1) recién transcrito, es oportuno indicar que el dictamen vinculante que determine las eventuales violaciones evidentes y manifiestas al Ordenamiento Jurídico que presenten tanto el acuerdo del Concejo Municipal que autorizó la firma del "Convenio de Reforestación", como la de éste mismo, corresponde ser emitido por el Ente Contralor. Lo anterior se deduce de la relación de los artículos 8 y 9 de la precitada Ley Nº 7428 con respecto al artículo 67 del Código Municipal, que en su orden disponen:

"Artículo 8. Hacienda Pública

Hacienda Pública es la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público; salvo la contribución obrero patronal que es de naturaleza pública.

Los recursos del Banco Popular y de Desarrollo Comunal tendrán el carácter que su propia ley orgánica les otorga.

 Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública.

 Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos.

Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."

"Artículo 9. Fondos Públicos.

Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos."

"Artículo 67.

Las municipalidades no podrán hacer uso o disponer de su patrimonio para fines distintos de los encomendados por este Código.

No podrán disponer de sus recursos, cualesquiera que éstos sean, para festejos, agasajos, inauguraciones o eventos similares, salvo para la celebración de las siguientes fechas: 11 de abril, 25 de julio, 15 de setiembre, 12 de octubre, día del Régimen Municipal (31 de agosto), y para el aniversario de la fundación del cantón respectivo.

La Municipalidad y el ejecutivo sólo podrán realizar gastos por atención de miembros de los supremos poderes o representantes de organismos extranjeros, siempre que tales recepciones sean de interés para las actividades municipales.

Las donaciones o préstamos de cualquier tipo de recursos o de bienes muebles o inmuebles, así como su arrendamiento o la extensión de garantías en favor de otras personas, solo podrán darse cuando una ley especial así lo autorice expresamente; o cuando la donación o el préstamo, no referido a dinero o valores, fuere de interés para el cantón y en favor de una institución estatal, previa anuencia de la Contraloría General de la República, en ambos casos, y según el procedimiento contemplado en el artículo 15."

   Dado que, en el caso que nos ocupa, se trata de un bien inmueble propiedad del Gobierno Municipal -componente de la Hacienda Pública- y se pretende analizar la procedencia jurídica de haber acordado su utilización por parte de un tercero, es que se está en presencia de un acto cuya eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponde dictaminar a la Contraloría General de la República.

III. Conclusión.

   Por las razones expuestas, esta Procuraduría General concluye que no resulta competente para dictaminar sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "Convenio de Reforestación" suscrito entre la Municipalidad de Alajuela y el señor xxx.

   Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL IV