C - 021 – 97

San José, 3 de febrero de 1997

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

MINISTRA DE GOBERNACION Y POLICIA

S. D.

Estimada señora:

    Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo el agrado de hacer referencia a su estimable oficio Nº 4039-96, de 28 de noviembre de 1996, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a la publicación de Acuerdos Ejecutivos en los casos en que se otorgan licencias para el uso de frecuencias de radiocomunicación, al tenor de lo dispuesto en la Ley Nº 1758 y sus reformas.

    Concretamente se requiere pronunciamiento de este Despacho en punto a si resulta procedente la solicitud formulada por el Licenciado Edgar Cervantes, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que no se publique en el Diario Oficial, el Acuerdo de autorización de canales y frecuencias de radio con los cuales el Organismo de Investigación Judicial va a operar su nuevo equipo de comunicación privada, por razones lógicas de seguridad en sus comunicaciones y en aras de proteger los intereses de la colectividad.

    Nos adjunta el criterio de la Dirección Legal del Ministerio que, entre otras cosas, indica:

" Considera esta Dirección, que la solicitud planteada por la Directora a. i. del Organismo de Investigación Judicial, tendiente a no publicar o consignar en el Acuerdo Ejecutivo otorgado, los canales y frecuencias con las cuales va a transmitir ese organismo judicial sus comunicaciones privadas, resulta procedente en virtud de la naturaleza de la función que realizan y los bienes jurídicos tutelados que merecen ser protegidos a cabalidad para dar cumplimiento al objetivo principal de dicho ente judicial...".

   Y agrega

" En nuestro criterio resulta clara, la problemática que se causaría si los canales y frecuencias que usa el O.I.J., son de conocimiento publico (sic) y en especial de grupos organizados dedicados a cometer hechos ilícitos contrarios a nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual se avala la posición propuesta por el citado ente judicial, por razones obvias de conveniencia y oportunidad en aras de proteger los intereses de la colectividad..."

   Concluye indicando que

"... por tratarse de un acto administrativo concreto, cuyo objeto es resguardar información esencial para el desarrollo de la actividad solicitada --canales y frecuencias utilizadas para la radiocomunicación interna del ente judicial--, bastaría para efectos de eficacia, que el mismo fuera notificado al Organismo de Investigación Judicial ... sin necesidad de ser publicado en el Diario Oficial, dicha posibilidad sería permitida al tenor de la relación de los artículos 140 y 240 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública...".

   En relación con su consulta, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

I. LOS SERVICIOS INALAMBRICOS SON DE DOMINIO PUBLICO, CON UNA TUTELA ESPECIAL:

   Los servicios inalámbricos, según lo dispuesto por el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política, son del dominio exclusivo del Estado y solamente pueden ser explotados por otros sujetos (públicos o privados) mediante concesión administrativa fundada en una ley general previa o mediante concesión legislativa, consistente en una ley especial dictada para el caso por la misma Asamblea Legislativa. La norma constitucional, en lo que interesa, dispone:

"... No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) ...

b) ...

c) Los servicios inalámbricos.

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa..."

   Este tratamiento especial que, dentro de la categoría de bienes de dominio público, se le dispensa a los servicios inalámbricos es confirmada por la propia Sala Constitucional:

"... el artículo 121 inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar «la enajenación o aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación». Por otra parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no «podrán salir definitivamente del dominio del Estado». Para estas categorías que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a «salir del dominio del Estado», pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser «explotados por la administración pública o por particulares» de acuerdo con la ley o mediante concesión especial; c)..." (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Voto Nº3789-92, de las 12 hrs del 27 de noviembre de 1992).

   Vemos pues, que la Constitución le dispensa una protección especial a los servicios inalámbricos, estableciendo de modo expreso que los mismos no pueden salir definitivamente del domino del Estado. No obstante, la misma Constitución permite su explotación por parte de la Administración Pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado.

   Respecto al bien de dominio público que recibe protección constitucional, la Procuraduría General de la República en Dictamen C-031-90, de 5 de marzo de 1990, manifestó:

" Para el caso de los servicios inalámbricos es claro que el bien de dominio público que es objeto de explotación a través de tales servicios es el conjunto de fuerzas físicas llamadas «ondas electromagnéticas» que se difunden en el espacio. Estas ondas pueden servir para portar señales tanto auditivas (radio-difusión y radiotelefonía) como visuales (televisión). Los servicios inalámbricos son los servicios de comunicación auditiva o visual por medio de ondas electromagnéticas. Cabe decir que lo que es del dominio público del Estado es el sistema de ondas electromagnéticas, explotable mediante servicios inalámbrico o de telecomunicaciones, prestables bien directamente por el Estado u otros sujetos, públicos o privados..."

   Resulta claro entonces que el bien jurídicamente tutelado lo es el conjunto de fuerzas denominadas "ondas electromagnéticas". Dichas ondas, en general, son movimientos ondulatorios del campo electromagnético, originados al producirse una descarga eléctrica. En otros términos, se trata de ondas producidas por la superposición de un campo eléctrico y uno magnético variables (de ahí su nombre de "electromagnéticas"), que se propagan, con la misma velocidad, en dirección normal al plano que contiene ambos vertores. En síntesis, es el conjunto de tales ondas, producidas por los medios técnicos correspondientes, el que interesa como bien susceptible de afectación al dominio público. Así, los aparatos e instalaciones necesarios para su producción (equipos, estudios, antenas, etc.), no están el ámbito de dicho dominio, en la medida en que sólo son medios para lograr el fin susodicho, que es la utilización del referido espectro ondulatorio para, por su medio, conducir mensajes codificados, es decir, inteligibles, ya sea que vayan destinados a una captación general (radiodifusión), o bien, a una captación particular.

   Ahora bien, la citada normativa constitucional, ha sido desarrollada por la Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas, la cual es complementada a su vez por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, Decreto Ejecutivo Nº 63 de 11 de diciembre de 1956 y sus reformas. El artículo 1º de la citada Ley de Radio, dispone:

" Los servicios inalámbricos no podrán salir definitivamente del dominio del Estado y solamente podrán ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la presente ley, salvo los casos de concesiones especiales".

   Vemos pues que la Ley de Radio, sigue lo dispuesto por la normativa constitucional comentada, en el sentido de que los servicios inalámbricos no pueden salir del dominio del Estado, pero permite su explotación mediante concesión, estableciendo quienes son las autoridades competentes y los requisitos necesarios para ello.

II.- COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESION DE UNA FRECUENCIA DE RADIO:

   Como hemos dicho en el apartado anterior, los servicios inalámbricos no pueden salir definitivamente del dominio del Estado y solamente pueden ser explotados por la Administración Pública o por los particulares, de acuerdo con la ley o a través de concesión especial. En el caso que nos ocupa, al estar vigente la Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954, que permite otorgar la concesión de frecuencias para utilizar el espectro radio magnético de ondas dirigidas a actividades de radiodifusión sonoras o visuales, es obvio que las concesiones que se realicen deben ajustarse al procedimiento y requisitos que dicha ley y su reglamento establecen.

   En cuanto a la competencia para otorgar dichas concesiones tenemos que el artículo 6º de la citada Ley de Radio, de manera expresa le confiere dicha atribución al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación, previa consulta al Departamento de Control de Radio:

" Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, el otorgamiento y la cancelación de licencias para operar estaciones radiodifusoras, de radioaficionados, marítimas, aeronáuticas, meteorológicas, particulares al servicio del comercio, agricultura e industrias y de radiotelevisión. Los traspasos de licencias otorgadas los debe aprobar también el Poder Ejecutivo en la misma forma".

   La misma ley en comentario, en su artículo 5º, dispone la creación del Departamento de Control Nacional de Radio, a quien se le encomiendan una serie de tareas, dentro de las que destacan el llevar un registro de las estaciones inalámbricas a las que se conceda su operación, anotando sus características principales, tales como fecha de autorización de la licencia o concesión, letras distintivas de llamada, frecuencia de operación, potencia, naturaleza del servicio, hora de trabajo, ubicación de la planta y estudios y vencimientos de los derechos de registro o de inscripción; recibir, estudiar e informar sobre las solicitudes de licencia para el establecimiento de estaciones; comprobar que se ajustan a los requisitos técnicos señalados en la licencia respectiva, antes de empezar su funcionamiento regular, e inspeccionar periódicamente las instalaciones para constatar que no se han variado las características de la licencia; Informar al Ministerio de Gobernación para que éste proceda a cancelar la licencia o suspender el funcionamiento de una radio estación por razones técnicas o de cualquier otra índole prevista en esta ley, etc.

   Por otra parte, la ley en comentario, en su artículo 4º distingue, por sus servicios, varios tipos de estaciones inalámbricas, dentro de las cuales están las "oficiales". Ahora bien, por servicio oficial, según lo dispuesto por el artículo 1º del Reglamento de Estaciones Inalámbricas --según reformada introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 10015 de 17 de abril de 1979-- debe entenderse el "Servicio de radiocomunicación de los poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial e instituciones autónomas centralizadas o descentralizadas". Conforme con lo anterior, es claro que el Organismo de Investigación Judicial bien puede ser concesionario de una frecuencia oficial de Radio.

III. EL ACUERDO EJECUTIVO QUE CONCEDE UNA FRECUENCIA DE RADIO ES UN ACTO CONCRETO:

   Según vimos en el apartado anterior, la competencia para otorgar concesiones de frecuencias de radio, le ha sido conferida al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación, previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio.

   Ahora bien, el acto administrativo por el cual se acuerda la concesión de una frecuencia de radio, constituye un acto unilateral y concreto, tomado por la Administración a gestión de parte. El mismo debe fundarse en el cumplimiento de los requisitos y condiciones previstas al efecto en la Ley de Radio y su Reglamento.

   Por otra parte, revisando en detalle la citada Ley de Radio y su Reglamento, no encontramos disposición alguna que establezca que el Acuerdo del Poder Ejecutivo mediante el cual se otorgue la concesión de una frecuencia de radio, para su eficacia, deba publicarse en el Diario Oficial.

   Por lo anterior, rige en esta materia la normativa general que al respecto establece la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 240.-

1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos".

   De la lectura de dicha norma se desprende claramente, que los actos administrativos concretos no requieren publicarse y basta, para efectos de eficacia, su notificación al interesado. Es de hacer notar que la anterior conclusión ya fue adoptada - en lo que interesa- por este Órgano Asesor con anterioridad. Efectivamente, mediante Dictamen C-285-82 de 3 de noviembre de 1982, se señaló:

“Como hemos expuesto, resulta evidente que con respecto a las leyes, reglamentos y decretos ejecutivos no hay conflicto, por la existencia del imperativo legal que informa su publicación oficial. Ahora bien, en lo que atañe a las disposiciones legales de menor rango y los actos administrativos concretos, la situación se presenta en grado diverso, puesto que se deben analizar caso por caso en las respectivas leyes, o reglamentos o decretos ejecutivos vigentes, dada la carencia de norma jurídica o principio general de derecho que prescriba su publicación oficial, máxime que, tratándose de actos concretos, de acuerdo con las normas que informan el procedimiento administrativo en la L.G.A.P., el art. 240.1 dispone que: "Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos...".

   En el caso que nos ocupa, a saber el Acuerdo del Poder Ejecutivo en el que concede al Organismo de Investigación Judicial una frecuencia de radio, al no existir norma alguna que imponga su publicación en el diario oficial y por tratarse de un acto concreto, es obvio que no requiere publicarse, bastando para la eficacia del acto, que el mismo se notifique al interesado.

   En el caso en estudio, además de lo apuntado, para la no publicación de las frecuencias de radio que utilizará el Organismo de Investigación Judicial, están de por medio razones de seguridad y conveniencia, toda vez que por las funciones que se le han encomendado a dicho organismo, se requiere el máximo de privacidad en sus comunicaciones. En ese sentido, compartimos las consideraciones apuntadas por la Dirección Legal del Ministerio.

IV. CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.- La Constitución Política, en su artículo 121, inciso 14) establece un régimen particular de protección para los servicios inalámbricos que involucran el empleo de ondas electromagnéticas, según el cual no pueden salir del dominio y control del Estado. No obstante, el mismo texto constitucional permite su explotación, tanto por la Administración Pública como por particulares, mediante concesión por tiempo limitado y bajo las condiciones que la ley establezca.

2.- La Ley de Radio, Nº 1758 de 19 de junio de 1954, desarrolla la norma constitucional, permitiendo la explotación de las frecuencias de radio mediante concesión, estableciendo los requisitos y condiciones para ello. Asimismo, la citada ley otorga al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Gobernación y previa consulta al Departamento de Control Nacional de Radio, la competencia para otorgar dichas concesiones.

3.- El acto administrativo en virtud del cual el Poder Ejecutivo acuerde conceder una frecuencia de Radio, es un acto unilateral y concreto, el cual debe fundarse en el cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en la ley de Radio y su Reglamento.

4.- La Ley de Radio ni su Reglamento establecen que el Acuerdo del Poder Ejecutivo mediante el cual se conceda una frecuencia de radio, deba publicarse en el Diario Oficial. En consecuencia, el Acuerdo que conceda una frecuencia de radio al Organismo de Investigación Judicial no requiere publicarse, bastando para su eficacia que el mismo se notifique al órgano interesado.

    De la señora Ministra de Gobernación y Policía, atento se suscribe,

Lic. Omar Rivera Mesén

PROFESIONAL II