OJ-047-97

22 de setiembre de 1997

Señor

Lic. Carlos E. Padilla R.

Director de Asesoría Legal

Ministerio de Comercio Exterior

O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su oficio Nº-DAL-186-97 de 10 de abril de 1997, por el que remite el expediente administrativo de la sociedad Ganadería de Rabo Tradicional S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad Nº1004.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General Nº-PGR-37 de 7 de marzo de 1996 -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene carácter de opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada”.

I. MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE:

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta (N.º 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas):

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo anterior, tales como: ...".

"ARTICULO 66-CH. - Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (hoy Ministerio de Comercio Exterior, según reforma introducida mediante el artículo 13 inciso c) de la Ley Nº7638 de 30 de octubre de 1996) deberán rendir en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señala el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (léase también Ministerio de Comercio Exterior) ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las exportaciones (Nº5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), para aplicar las sanciones del caso".

 "ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) podrá suspender el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación según la gravedad de la falta en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materia prima y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se dieren inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la solicitud del contrato de exportación o de producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior).

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procedimientos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción o para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuere pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones (hoy Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), según reforma introducida por el inciso b) del art. 13 de la referida Ley N.º 7638) y deberá ser debidamente presupuestada".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señala esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

   Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia.

   La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente para los efectos de este estudio el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en el presente contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos.

No obstante, lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y al concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales, pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

   La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II. CONTRATO DE EXPORTACION Nº1004 "GANADERIA DE RABO TRADICIONAL S.A.". ANTECEDENTES :

1.- En fecha dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y nueve se suscribió el Contrato de Exportación Nº1004 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Edgar Brenes André, y GANADERIA DE RABO TRADICIONAL S.A., representada por Alberto Rojas Villalobos. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones (CNI), mediante resolución Nº1004, tomada en la sesión N.º 106 celebrada el 23 de febrero de mil novecientos ochenta y nueve y la vigencia de los beneficios allí descritos rige a partir del 16 de enero de mil novecientos ochenta y nueve y hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis ; posteriormente se prorrogó la vigencia del mismo hasta el cierre del período fiscal de 1999 (ver folios del 1 al 5 y 30 del expediente administrativo). Según las últimas certificaciones de personería que constan en el expediente, la representación legal de la firma recae en el señor Rojas y en la señora Ana María Bernini Arias, domiciliados -sociedad y representantes- en San Joaquín de Flores de Heredia de la Cervecería Tropical 100 metros este (folios 84 y 85).

2.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior recibe informe de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER de fecha 27 de noviembre de 1996, oficio N.º GOI-643-96, del cual se desprende que la empresa GANADERIA DE RABO TRADIONAL S.A no habría exportados a terceros mercados en los períodos 92, 93, 94 y 95, aunque sí habría presentado la "carta" que justificaría tal situación (ver folios 88 y 89 del expediente administrativo).

3.- Ante ello, el Ministerio de Comercio Exterior dispuso iniciar el procedimiento administrativo a la empresa GANADERIA DE RABO TRADICIONAL S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Dirección de la Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (resolución N.º O.D.-011-96-001 de las trece horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, suscrita por el titular de la cartera ministerial y por Florángel Castro Monge en representación del órgano director). En esa misma oportunidad se estipuló que el procedimiento se establecía por la aparente ausencia de exportaciones durante los períodos 92,93,94 y 95, y se cita a una comparecencia oral y privada a celebrar a las nueve horas del veintiocho de enero de mil novecientos noventa y siete. Dicha resolución fue notificada en la oficina del Lic. Gonzalo Madrigal Zúñiga (ver folios 90 al 92 del expediente administrativo).

4.- Según la respectiva acta de comparecencia, el representante de la sociedad no se presentó a la audiencia señalada (ver folio 93 del expediente administrativo).

5.- Mediante memorando N.º G.O. 742-97, el Gerente de Operaciones de PROCOMER rinde un informe al Departamento Legal del Ministerio en torno a distintos contratos de exportación. En relación con el que interesa afirma: "Según los registros de informes recibidos para el período 95-96, esta empresa a la fecha no lo ha presentado".

6.- El órgano director del procedimiento, mediante oficio N.º DAL-048-97 de 5 de febrero del mismo año, dirigido al Ministro de Comercio Exterior, presenta informe sobre el caso de GANADERIA DE RABO TRADICIONAL S.A., indicando que “Dentro del procedimiento no se ha acreditado la existencia de una -justa causa- que fundamente el incumplimiento del programa de exportaciones por parte de la empresa de referencia”; por lo que, en conformidad con "los elementos de hecho y de derecho expuestos y con fundamento en lo dispuesto en el inciso a) de la cláusula novena del contrato de exportación N.º 1004 ... existe base suficiente para proceder a la revocatoria del contrato en cuestión".

7.- El Ministerio de Comercio Exterior, a las diez horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa GANADERIA DE RABO TRADICIONAL S.A. a los efectos de que ésta emita su criterio y así cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación Nº1004 (ver folio 98 del expediente administrativo). Tal resolución fue notificada a las 4:15 p.m. del 4 de abril de 1997 (folio 99 del expediente administrativo).

III.CONCLUSION PARA EL CASO DE GANADERIA DE RABO TRADIONAL S.A.:

   A la empresa Ganadería de Rabo Tradicional S.A. se le atribuye en este procedimiento no haber exportado durante determinados períodos, lo que con aplicación de las normas transcritas al inicio de este pronunciamiento podría justificar dejar sin efecto el contrato de exportación correspondiente, siempre y cuando se haya demostrado procedimentalmente tal circunstancia.

   Conviene en este punto recordar que el objeto más importante del procedimiento administrativo en general, es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final ; verificación que deberá hacerse en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano director deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas (art. 214.2 y 221 de la Ley General de la Administración Pública).

   Esta exigencia no parece encontrarse satisfecha en la especie. Al efecto, téngase en cuenta que el único elemento probatorio en que podría apoyarse la administración, en lo que respecta a los períodos 1992 y 1993, lo son simples informes ayunos de la precisión y consistencia que podría esperarse de ellos, sin que obre en autos certificación u otro elemento de convicción más sólido; informes que arrojan datos que, como veremos, la firma interesada no ha tenido la ocasión de aceptar o rechazar.

   En relación con los años 1994 y 1995 consta, adicionalmente, la carta visible al folio 82 del expediente, de la cual podría deducirse que los interesados reconocen no haber exportado durante ese otro período, aunque la misma parece estar incompleta (en su texto se dice adjuntar certificación de contador público autorizado). Sin embargo, ni aún así es posible para este órgano consultivo rendir un informe favorable, por lo que a continuación se manifiesta.

   Como ha quedado visto, las resoluciones adoptadas en este procedimiento administrativo han sido notificadas a una persona que, según la documentación examinada, no es el representante legal de la compañía contra quien se sigue el mismo.

   Ello conlleva una lesión indudable del principio del debido proceso, puesto que a dicha compañía no se le ha conferido en realidad la posibilidad de alegar y producir prueba dentro de un procedimiento de cuya existencia no está siquiera formalmente enterada ; situación que comporta el quebrantamiento de una formalidad esencial del procedimiento por el estado de indefensión a que ha quedado reducida esa compañía, con la consecuente nulidad de las resoluciones posteriores a la de apertura del procedimiento.

   Por lo expuesto, esta Procuraduría emite una opinión negativa sobre la pretensión de dejar sin efecto el contrato de exportación N.º 1004.

  Sin otro particular, atentamente se suscriben,

Licda. Ana Lorena Brenes E.

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

Dr. Luis Antonio Sobrado G.      

PROCURADORFISCAL

Lic. Geovanni Bonilla G.

PROCURADOR ADJUNTO

Adj.: original del expediente administrativo de Ganadería de Rabo

Tradicional S.A.