OJ-049-97

22 de setiembre de 1997

Señor

Lic. Carlos E. Padilla R.

Director de Asesoría Legal

Ministerio de Comercio Exterior

O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su oficio Nº-DAL-275-97 de 16 de junio de 1997, por el que remite el expediente administrativo de la sociedad FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A., con la finalidad de que esta Procuraduría emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de la citada sociedad N.º 82.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General N°PGR-37 de 7 de marzo de 1996 -que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento-, "el presente estudio tiene carácter de opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada”.

I. MARCO NORMATIVO Y CONTRACTUAL APLICABLE :

   Para los propósitos de este análisis, conviene transcribir los siguientes artículos de la Ley de Impuesto sobre la Renta (N.º 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas):

"ARTICULO 66.- Los contratos de exportación y de producción para la exportación.

  Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo anterior, tales como: ...".

"ARTICULO 66-CH.- Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (hoy Ministerio de Comercio Exterior, según reforma introducida mediante el artículo 13 inciso c) de la Ley Nº_7638 de 30 de octubre de 1996) deberán rendir en favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señala el Reglamento de esta Ley.

   Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (léase también Ministerio de Comercio Exterior) ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquéllas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

   Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento a las exportaciones (Nº5162 del 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

   La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), para aplicar las sanciones del caso".

"ARTICULO 66-D.-

a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) podrá suspender el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación según la gravedad de la falta en los siguientes casos:

1.- Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2.- Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o en el respectivo contrato, a la maquinaria, equipo, materia prima y cualesquiera otros artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta ley.

3.- Cuando por causa imputable al beneficiario, no se dieren inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la solicitud del contrato de exportación o de producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4.- Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior).

5.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de procedimientos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción o para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior) la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquél en el que se cometió la falta. La certificación del acuerdo que impone la multa constituirá título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuere pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones (hoy Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), según reforma introducida por el inciso b) del art. 13 de la referida Ley N.º 7638) y deberá ser debidamente presupuestada".

"ARTICULO 66-E.- El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior], al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señala esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia dentro de un plazo máximo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

   Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior [Ministerio de Comercio Exterior] resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquél en que se realizó la comparecencia.

   La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso".

   Asimismo, conviene tener presente para los efectos de este estudio el contenido de la cláusula novena del contrato:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato las siguientes:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en el presente contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrando documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos.

No obstante, lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y al concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales, pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren.

   La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República".

   A la luz del anterior marco normativo y contractual de referencia, se analizará la situación particular del contrato de exportación que interesa, de la siguiente forma:

II.CONTRATO DE EXPORTACION Nº82 "FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A.".

ANTECEDENTES :

1.- En fecha diecisiete de enero de mil novecientos ochenta y seis se suscribió el Contrato de Exportación N.º 82 entre el Estado de Costa Rica, representado por el señor Lic. Porfirio Morera B. y FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A., representada por John Small Marsell Richardson. Dicho contrato de exportación fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones mediante resolución Nº82, tomada en la sesión N.º 22 celebrada el 28 de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (publicada en La Gaceta N.º 22 del 31 de enero de 1986) y la vigencia de los beneficios allí descritos rige a partir del 17 de enero de mil novecientos ochenta y seis hasta el treinta de setiembre de mil novecientos noventa y seis; posteriormente se prorrogó la vigencia del mismo hasta el cierre del período fiscal de 1999 (ver folios del 1 al 14 y 34 del legajo correspondiente a ese contrato de exportación, agregado al expediente administrativo).

2.- La Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior recibe informe de la Gerencia de Operaciones de PROCOMER de fecha 27 de noviembre de 1996, oficio N.º GOI-643-96, del cual se desprende que la empresa FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A no habría exportado a terceros mercados en los períodos 92, 93, 94 y 95, aunque sí habría presentado "carta" justificando tal situación (ver folio 2 y 3 del expediente administrativo).

3.- Ante ello, el Ministerio de Comercio Exterior dispuso iniciar el procedimiento administrativo a la empresa FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A., a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la indicada empresa, nombrando como órgano director del procedimiento a la Licda. Anayansi Rojas Chan de la Dirección de la Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior (resolución Nº O.D.-018-97-001 de las ocho horas cuarenta minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y siete, suscrita por el titular de la cartera ministerial y por la Licda. Rojas). En esa misma oportunidad se estipuló que el procedimiento se establecía por la no exportación durante los períodos 92, 93, 94 y 95, y se cita a una comparecencia oral y privada a celebrar a partir de las nueve horas del 7 de febrero de mil novecientos noventa y siete (ver folio 4 del expediente administrativo).

4.- Según la respectiva acta de comparecencia, el representante de la sociedad no se presentó a la audiencia señalada (ver folio 6 del expediente administrativo). En fecha del 4 de febrero de 1997 la empresa pide una segunda audiencia, la cual se fija para las 9 horas del 6 de marzo de 1997 según resolución Nº O.D.-016-97-002 (ver folio 8 del expediente administrativo). A esta comparecencia tampoco asistió el personero de esa sociedad (ver folio 10 del expediente administrativo).

5.- Mediante oficio Nº G.O. 1192-97 la gerencia de Operaciones de PROCO MER informa a la Asesoría Legal del Ministerio que la empresa presentó "carta" para el período 95-96 y que "fue aprobada" el 20 de febrero de 1997 (folio 12 del expediente administrativo).

6.- El órgano director del procedimiento, según oficio N.º DAL-099-97 de 12 de marzo del mismo año, dirigido al Ministro de Comercio Exterior, presenta informe sobre el caso de FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A., indicando que en el procedimiento "... no ha quedado demostrada una justa causa para la no exportación durante los períodos mencionados que ampare la subsistencia del contrato de exportación ..." ; por ello y con fundamento "... en los elementos de hecho y de derecho y de conformidad con lo estipulado en la cláusula novena inciso a) del contrato de exportación existe base suficiente para acordar la resolución del contrato de exportación ..." (folios 14 y 15).

7.- El Ministro de Comercio Exterior, a las 9 :24 horas del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete, acuerda remitir a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo que se había tramitado a la empresa FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A., a los efectos de que ésta emita su criterio y así cumplir con los procedimientos para dejar sin efecto el contrato de exportación N.º 82 (ver folio 15 del expediente administrativo). Tal resolución fue notificada a las 11 :45 del 9 de junio de 1997 (folio 16).

8.- Debe quedar también consignado que a los folios 99 y 100 del legajo correspondiente al contrato de exportación, agregado al expediente administrativo, constan dos certificaciones emitidas por contador público autorizado a solicitud de la propia empresa, en donde se da fe sobre la ausencia de exportaciones durante los períodos fiscales 92-93 y 93-94.

III.CONCLUSION PARA EL CASO DE FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A.:

   A la empresa FINCA LOS LLANOS DE CIRUELAS S.A. se le atribuye en este procedimiento no haber exportado durante determinados períodos, lo que con aplicación de las normas transcritas al inicio de este pronunciamiento podría justificar dejar sin efecto el contrato de exportación correspondiente, siempre y cuando se haya demostrado procedimentalmente tal circunstancia.

   Conviene en este punto recordar que el objeto más importante del procedimiento administrativo en general, es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final; verificación que deberá hacerse en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano director deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún en contra de la voluntad de éstas últimas (art. 214.2 y 221 de la Ley General de la Administración Pública).

   Esta exigencia no parece encontrarse del todo satisfecha en la especie. Al efecto, téngase en cuenta que el único elemento probatorio en que podría apoyarse la administración, en lo que respecta a los años 1995 y 1996, lo son simples informes ayunos de la precisión y consistencia que podría esperarse de ellos, sin que obre en autos certificación u otro elemento de convicción más sólido.

   Además, se hace notar que dichos informes sostienen que el administrado presentó las respectivas “cartas”, es decir, los documentos en que justificaría frente a la administración su supuesta omisión de exportar; documentos cuya figuración en los autos permitiría tener por acreditada dicha omisión, por consistir un reconocimiento expreso de tal situación. Aunque, a la luz de lo anterior, era esencial que dichas cartas fueran incorporadas al expediente, no procedió de este modo el órgano director.

   Por el contrario, sí existe prueba suficiente sobre la ausencia de exportaciones durante el período que corre del 1º de octubre de 1992 al 30 de setiembre de 1994, lo que, en vía de hipótesis, "implica, por definición, que el objeto de este (el contrato) haya devenido en insubsistente. (dictamen N.º OJ-014-96 del 9 de abril de 1996).

   Ciertamente, con ello se ha configurado el supuesto de hecho previsto en el artículo 66 -a contrario sensu- de la Ley Nº7092, arriba transcrito, y en el inciso a) de la cláusula contractual novena. No obstante, corresponde a la administración activa valorar las razones y explicaciones esgrimidas por el interesado y cualquier otra circunstancia que se desprenda del expediente y que pudiere justificar válidamente los referidos incumplimientos, caso, este último, en el cual sería preciso no ejercitar las facultades que las normas dichas confieren.

   Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito lo reservan a su esfera competencial.

   Finalmente, es importante advertir que si el Ministerio de Comercio Exterior decidiera dejar si efecto este contrato de exportación, aún así no quedarían relegados los particulares de posibles responsabilidades frente al Fisco. Es por ello que queda bajo la absoluta responsabilidad de la administración activa el llevar a cabo todas las gestiones que se considere pertinentes, con la finalidad de determinar, verificar y emprender las acciones legales que eventualmente correspondan, en punto a exigirle al beneficiario del contrato el reintegro al Estado de aquellas sumas de dinero recibidas por conceptos de beneficios previstos y que no fueran procedentes.

   Sin otro particular, atentamente se suscriben,

Licda. Ana Lorena Brenes E.

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

Dr. Luis Antonio Sobrado G.          

PROCURADOR FISCAL         

G. Lic. Geovanni Bonilla G.

PROCURADOR ADJUNTO

Adj. : original del expediente administrativo de FINCA LOS LLANOS DE CIRUELASS.A.