C-172-98

San José, 20 de agosto de 1998

Señor

Carlos Muñoz Vega

VICE-MINISTRO DE HACIENDA

S. D.-

Estimado señor:

   Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me permito, con todo respeto, dar respuesta a su Oficio No. DM-496-98 de 5 de junio de este año, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico-jurídico, acerca de lo siguiente:

" Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil pasare al sistema de méritos, el servidor que en ese momento se encuentra ocupando el puesto puede adquirir la condición regular si cumple con los requisitos de tiempo de servicio-dos años ininterrumpidos de laborar con el Estado- e idoneidad. La interrogante surge en relación a si el tiempo de servicio debe de haberse completado al momento en que el puesto pasa al sistema de mérito o, si por el contrario, puede completarse posteriormente, siempre y cuando el servidor hubiere estado nombrado al momento en que el puesto pasa al Régimen de Servicio Civil." (Sic.)

   Al respecto, la Directora Jurídica de esa entidad es del criterio de que, mal podría argumentarse que la tardanza en nombrar otro servidor, legitima el nombramiento de aquellos quienes cumplieran el período de los dos años con posterioridad al cambio de régimen, y que de darse tal circunstancia no se estaría tomando en cuenta el plazo establecido por la norma de marras, apuntándonos además que, si bien el puesto pasa al sistema de méritos ello no deja sin efecto los nombramientos efectuados mientras el puesto estaba excluido del régimen, sino que estos se mantendrán hasta que finalice el plazo de nombramiento, pues caso contrario el cese sería con responsabilidad del Estado.

1.- ANTECEDENTE HISTORICO DEL ARTICULO 11 DEL REGLAMENTO AL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL.

   Como es sabido, el vigente artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil(1) viene a reformar el anterior texto, toda vez que no se exigía allí, el cumplimiento de los requisitos que para la clase respectiva establece el Manual Descriptivo de Puestos. Es así que, con el modificado numeral se trata de enderezar el procedimiento, de manera tal que, a pesar de que el funcionario haya estado ocupando el cargo - el cual debe incorporarse al sistema de méritos- y tuviere más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado, debe demostrar "la aptitud sin oposición" para el cargo correspondiente, cumpliéndose de esa forma, con el mandato constitucional del artículo 192 , del que claramente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia lo expone en el Voto No. 140-93 de las dieciséis horas, cinco minutos del doce de enero de mil novecientos noventa y tres , cuando en lo conducente dijo:

" La Constitución exige para el ingreso al Servicio Civil idoneidad comprobada y el desempeño de la función pública, requiere además, eficiencia. El primero de estos dos principios significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, "con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen", tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande. El segundo significa no solo la realización de los cometidos públicos ("eficacia" como se entiende en la Ciencia de la administración), sino también, llevarlos a cabo de la mejor manera (buena calidad y menores o mínimos costos, por ejemplo). Ahora bien, la Constitución se limitó a enunciar esos principios y dejó su desarrollo a una ley -especial por su denominación y por la materia-, cuando dispuso que "un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos". En consecuencia, es el Legislador ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de la relación de empleo público. Empero -y esto es vital- esa facultad sólo podrá ejercitarse validamente, dentro del marco infranqueable fijado por los cánones constitucionales referidos; todo ello sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio de la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo, prevista en los incisos 3) y 18) del artículo 140 de la Carta Política (véase en relación con algunos de los aspectos aquí tratados, los Votos de esta Sala, Nos. 1696-92 y 3409-92). (Lo resaltado no es del texto original)

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NOTA (1): Decreto No. 24816-MP de 05 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta No. 239 de lunes 18 de diciembre de 1995.

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2.- FONDO DE LA CONSULTA :

   La interrogante planteada por la Institución a su digno cargo, en relación con el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil se refiere a "si el tiempo de servicio debe haberse completado al momento en que el puesto pasa al sistema de méritos o, si por el contrario, puede completarse posteriormente, siempre y cuando el servidor hubiere estado nombrado al tiempo en que el puesto pasa al Régimen”.

   El texto vigente del referido numeral, dice:

"Articulo 11.- Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado. La misma norma se aplicará al servidor sustituto interino, con dos o más años de laborar ininterrumpidamente en el mismo puesto, si éste quedare vacante al vencer la licencia otorgada al titular de la plaza, y siempre que el servidor sustituto, hubiere sido escogido del Registro de Elegibles que lleva la Dirección General. Se exceptúan de la presente disposición los servidores propiamente docentes, quienes para estos efectos se regularán por lo dispuesto en el capítulo V del título II del Estatuto". (Lo resaltado no es del original)

   De la letra de la norma transcrita, se extrae sin forzamiento alguno,(2) y de lo que a la interrogante planteada ocupa, que cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil pasare a éste, el funcionario que lo ocupe y pretenda adquirir su titularidad, debe haber cumplido, por lo menos, dos años o más de laborar ininterrumpidamente con el Estado; siendo entonces que, a partir del momento en que la plaza se someta al sistema de méritos, el servidor debe contar con el tiempo indicado en la disposición de análisis.

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NOTA (2): "Las palabras con que esté redactada la ley deben ser entendidas en su significación corriente, a no ser que el legislador las haya dado otra particular o técnica, caso en el cual habrá de tomarse en cuenta esta particularidad a fin de ajustarse al concepto que propiamente se ha querido expresar." (Brenes, Córdoba (ALBERTO) ), " Tratado de las Personas", Edición 1933, p.p. 47-48.

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   Ciertamente, esta Procuraduría, por solicitud del entonces Diputado Aragón Barquero, vertió en aquella oportunidad, una opinión jurídica(3) acerca de lo aquí formulado, y adujo en uno de sus argumentos que," si bien la norma en cuestión, establecía que el momento de los dos años o más debe haberlo cumplido el servidor al pasar el puesto al Régimen de méritos, ello no obsta para que, cuando la mayoría de ese lapso se cumpla después de ese cambio, sea útil para completar el plazo bienal de alusión, sobre todo, cuando la Administración incurre en tardanza en el nombramiento de otro servidor regular en el cargo, en cuyo caso, no podría perjudicarse al que lo venía ocupando; y en consecuencia, este funcionario estaría siempre habilitado para optar por el puesto en propiedad."

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NOTA (3): "...consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea. Empero y a pesar de que conforme al artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, podría sostenerse la falta de competencia de la Procuraduría para conocer consultas formuladas por quienes no forman parte de la Administración Pública, este Despacho, en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración para con él, se pronunciará sobre el aspecto consultado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes; siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor legal." (O.J. # C-033-98 de 28 de abril de 1998)

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   En alguna medida, lo recién afirmado resulta conteste con el texto de la norma de comentario, toda vez que para el traslado de un puesto al Régimen del Servicio Civil, hay que tomar en cuenta dos momentos objetivos, que no pueden pasar por alto los operadores de la disposición de estudio, y sobre todo, entratándose éstos, de funcionarios que tienen a cargo el manejo de los recursos humanos de la Administración Pública.

   En efecto, debe entenderse del citado numeral 11 que cuando un puesto pasare al citado ámbito estatutario, debe obviamente contarse con los procedimientos formales y necesarios que desarrolla tanto el Estatuto de Servicio Civil como su Reglamento, para que ello sea posible. De ahí que la misma norma nos refiere el modo de reubicarlo en el sistema de puestos, según las funciones y categoría de cada caso. (4)

   Si no, recordemos lo que dice inicialmente la disposición de comentario: " Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el Reglamento..."

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NOTA (4): Artículo 19 del Estatuto de Servicio Civil:

"Las clases de empleos se agruparán en grados, determinados por las diferencias en importancia, dificultad, responsabilidad y valor del trabajo"

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   En otras palabras , y recurriendo a la normativa que toca el tema, si bien un puesto debe pasar al régimen de consulta a través de la respectiva ley, esta formalidad, que aunque resulta ser el primer paso fundamental para darse el trámite de cuestión, no constituiría por sí solo, y en buen derecho, el suficiente elemento para que aquél quedare integrado dentro del sistema estatutario, pues claro está, le faltaría el acto de la "asignación" a la clase correspondiente que claramente estipula el inciso a) del numeral 105 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, cuando dice:

"Artículo 105.- Para todos los efectos se entenderá por:

a) Asignación: Acto mediante el cual se ubica un puesto en la clase correspondiente dentro de la estructura ocupacional del Régimen de Servicio Civil, ya sea porque antes estuviere excluido de dicho Régimen, o que, perteneciendo a este, por cualquier razón no hubiere sido ubicado dentro de la estructura mencionada;

   Como se observa de lo transcrito, es hasta este segundo tiempo que estima este Despacho, el puesto excluido del Servicio Civil pasa a integrarse finalmente al sistema de méritos, y solo de esta manera, es cuando ya resulta accesible el derecho del funcionario a optar por el cargo que pretende su titularidad, mediante el mecanismo de la idoneidad que ordena nuestra Carta Magna.

   En consecuencia, habiéndose cumplido con los dos supuestos técnicos señalados, se recurre, posteriormente, al elemento subjetivo de la situación planteada en el artículo 11 del Reglamento de consulta, y es el que atañe propiamente a la persona que va a ocupar el cargo de estudio. En este sentido, recordemos lo que continúa estableciendo dicha norma: "...el servidor que lo estuviere desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección General señale, y siempre que tuviere más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos..."

   Pues bien, a partir de lo recién enfatizado, es cuando entra en juego el derecho del funcionario a ocupar el cargo de cuestión, si cumple con los requisitos que para tal efecto estipula la disposición que contiene el tan comentado artículo 11, a saber, su idoneidad por los procedimientos arriba transcritos, y haber contado con dos años o más de laborar en forma ininterrumpida con el Estado, supuesto este último que debe tomarse en consideración, entonces, hasta la fecha en que finalmente quede asignado el cargo al Régimen estatutario, y no a partir del momento que manifiesta la Dirección General del Servicio Civil en el Oficio DG-362-98 de 30 de Junio del presente año, cuando esta Procuraduría le confirió la audiencia respectiva.(5).

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NOTA (5): "Con fundamento en las normas jurídicas y disposiciones técnicas analizadas, se puede concluir que para la aplicación del Artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el servidor debe contar con más de dos años de servicios ininterrumpidos al Estado a partir del momento en que el puesto pasa por ley a la relación de puestos para cargos fijos del Régimen Servicio Civil, y no a partir de que el mismo es asignado al sistema clasificado de dicho Régimen." (Oficio No. DG-362-98 citado arriba)

Oficio DG-362-98 de 30 de junio de 1998.

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   De manera que, la motivación de la norma reglamentaria de estudio, no es otra cosa que poner a derecho, de conformidad con los tan comentados lineamientos de la Carta Magna, los puestos que se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil; considerándose, eso sí, a los que los están ocupando para que adquieran la condición de servidor regular, siempre y cuando cumplan con lo que el citado ordinal establece. En ese sentido, no se podría achacar al empleado público, la responsabilidad técnica que tiene la Administración Pública para integrar el puesto al sistema de méritos, que es una situación totalmente ajena al real derecho constitucional y estatutario que tiene aquél para optarlo bajo los supuestos indicados.

   A mayor abundamiento, es importante tener en consideración lo que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha venido pronunciándose en circunstancias que aunque no parecidas a este asunto, si nos podría servir al momento de resolver los casos que con ocasión del numeral de análisis se suscitarían en la práctica administrativa.

   Así, dicho Contralor de la Constitucionalidad ha manifestado:

"Aunque los servidores interinos no gozan de derecho de inamovilidad que consagra el artículo 192 de la Constitución Política a favor de los funcionarios que se encuentran bajo el Régimen del Servicio Civil, sí existe a favor de éstos el derecho constitucional al trabajo, consagrado en el artículo 56 de la Carta Magna. De conformidad con dicha disposición el trabajo se establece como un derecho y una obligación del individuo, lo cual permite establecer el que todo individuo tiene derecho, también, a la estabilidad en el empleo" (V. Voto 743 de 15:35 horas del 17 de abril de 1991) (Lo resaltado no es del texto original)

"Aunque la recurrida (...) manifiesta que por su condición de servidora con nombramiento interino a la recurrente no le asisten el derecho de defensa y del debido proceso y que la actuación de la administración es legítima, es necesario señalar que existen límites legales y constitucionales a la actuación del Estado. Entre estos límites se encuentran los derechos constitucionales a los administrados los cuales deben ser respetados por la Administración Pública en el ejercicio de sus potestades...En virtud de los derechos constitucionales reconocidos a todos los ciudadanos, no se les puede negar a los servidores interinos el disfrute de derechos fundamentales en virtud del tipo de nombramiento que la misma Administración ha realizado en (Sic) estos caso."(V.Ibid.) (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

   Como vemos, si la Sala Constitucional ha garantizado la estabilidad laboral a servidores con nombramientos en precario como son los "interinos", con mayor razón debe tutelarse esa permanencia a aquellos servidores que por motivo de orden legal no habían sido cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, a pesar de que constitucionalmente les correspondía estarlo, previo el cumplimiento de la idoneidad al cargo.

   Finalmente es válido advertir a la Institución consultante que la postura legal aquí tomada no se extiende para aquellos cargos que por sus características propias no podrían ser beneficiarios de la norma reglamentaria de cuestión, como serían, por ejemplo, los que estipula, en esencia, el inciso d) del artículo 5 del Estatuto de Servicio Civil, y los que hizo referencia este Despacho, en Dictamen No. C-133-98 de 13 de julio del año en curso al indicar:

"Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que no resulta jurídicamente procedente el mecanismo que se ha venido utilizando, donde se ha nombrado como servidores regulares a personas que han venido ocupando puestos de confianza en la Asamblea Legislativa, a través del traslado presupuestario de su plaza y la posterior aplicación del numeral 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil."

3.- CONCLUSION:

   En virtud de todo lo expuesto, y artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, esta Procuraduría es del criterio que, el funcionario que ocupe un puesto que pasa al Régimen de Servicio Civil, deberá cumplir con el requisito de laborar ininterrumpidamente con el Estado durante dos años o más, al momento de la integración del puesto al sistema de méritos, amén de cumplir con la idoneidad, bajo el procedimiento que establezca la Dirección General del Servicio Civil. De manera que, el tiempo transcurrido entre el pase legal de ese cargo al ordenamiento estatutario y su asignación correspondiente, debe ser computado para la acumulación de los indicados años.

   De usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Licda. Milena Alvarado Marín

ASISTENTE

gvv

Anexo: fotocopia del documento DG-362 de 30 de junio de 1998.

C.C. Director General del Servicio Civil.