OJ-072-1999

San José, 14 de junio de 1999

Señor:

Lic. Justo Orozco Álvarez

Diputado

Partido Renovación Costarricense

S. D.

 Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. FRC-1906 de 3 de junio último, mediante el cual solicita un criterio general respecto de una reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Concretamente, desea saber:

"¿Qué piensa la Procuraduría con respecto a (sic) una reforma a fondo o una nueva ley para la Contraloría General de la República?

¿Qué puntos resultarían más relevantes y de inclusión más urgente, a criterio de la Procuraduría, con respecto a (sic) esa eventual reforma o una nueva Ley de Contraloría?"

1-. INCAPACIDAD TECNICA PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL PUNTO

   La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República tiende a satisfacer dos objetivos fundamentales. En primer término, como ley de organización establece la estructura fundamental de ese Órgano y lo dota de competencias. El segundo objetivo que justifica la emisión de la Ley es el establecimiento de un sistema de control o fiscalización, cuya cúspide es, precisamente, la Contraloría. De allí el contenido de la Ley.

   Estima la Procuraduría que el órgano que mejor puede pronunciarse sobre la necesidad o conveniencia de una nueva ley para la Contraloría o de reformas de fondo sensibles a la existente, es la propia Contraloría. Cabe recordar que en virtud de las competencias atribuidas a ese Órgano y las de la Procuraduría, este Órgano Consultivo no emite criterio respecto de aspectos que sean de competencia exclusiva o prevalente de la Contraloría. Si llegare a emitir una opinión consultiva sobre alguno de dichos temas, lo hace en el entendido de que el criterio emitido es sin perjuicio de lo que disponga la Contraloría. Se respeta, así, el ámbito material de las competencias.

   Ese respeto a la competencia de la Contraloría determina, sin embargo, que la Procuraduría carezca de un conocimiento certero en orden a posibles problemas que esté ocasionando la Ley de la Contraloría en relación con su estructura y competencias o bien, deficiencias que esa regulación provoque. Por lo que mal podría emitir criterio en relación con la necesidad de una nueva ley orgánica o de reformas substanciales a la vigente. Y por ese mismo reparto competencial, no podemos pronunciarnos sobre reformas en las relaciones internas del sistema de fiscalización y control y, por ende, en la relación Contraloría-órganos de control internos.

   Por demás, no evidencia la Procuraduría que la Ley de la Contraloría contenga graves defectos de índole técnico-jurídico, que justifiquen u obliguen a una nueva regulación o a modificar la existente.

2-. PODRIA DISCUTIRSE UNA REFORMA A CONCEPTOS CONTENIDOS EN LA LEY

   No obstante lo anterior, estima la Procuraduría que podría ser interesante consultar con la Contraloría la conveniencia de aclarar conceptos contenidos en su Ley Orgánica y que son fundamentales para la aplicación del régimen de administración financiera. Esencialmente, se trata de los conceptos "fondos públicos" y "Hacienda pública".

   En torno a las definiciones, podríamos estar en un círculo. Hacienda Pública "son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos". El criterio legal para determinar si se está ante una organización integrante de la Hacienda Pública es la propiedad o administración de un patrimonio público, lo que nos permitiría concluir que si una entidad pública es titular o administra patrimonio público debería integrar la Hacienda Pública. Ahora bien, patrimonio público está constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de la Hacienda Pública. Pero a su vez tenemos que fondos públicos se define en relación con los integrantes de la Hacienda Pública, como se indicará más adelante.

   En la base de esas definiciones tenemos un criterio orgánico. Hacienda Pública es una organización formada por diversas organizaciones públicas y fondos públicos son los de estas organizaciones. La Ley no define la Hacienda Pública como conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico de que son titulares las organizaciones públicas. Sin embargo, este criterio está presente en múltiples disposiciones del ordenamiento e incluso en la Ley de la Contraloría. La Ley no contempla, en su definición, el concepto de Hacienda Pública como ordenamiento de la actividad financiera del Estado, concepción que también está presente en nuestro sistema jurídico. Resulta claro que cuando se habla de delitos e infracciones contra la "Hacienda Pública", el ordenamiento sanciona actuaciones o actos que contrarían ese ordenamiento, así como vulneran derechos económicos de las organizaciones públicas o generan indebidamente obligaciones a su cargo. El hecho es que la actuación financiera del ente público se rige por otras disposiciones, y su respeto se sanciona administrativa o penalmente.

   La definición de los componentes de la Hacienda Pública excluye las empresas en las cuales el Estado u otros entes públicos no tengan una participación mayoritaria o no ejerzan un predominio legal sobre la organización. Al no ser "empresa pública", sus servidores no son "servidores de la Hacienda Pública", ni aún en el alcance que le da al término el artículo 78 de la Ley de la Contraloría. Ergo, no solo la actividad financiera de estas empresas no se somete al régimen de Hacienda Pública, sino que sus funcionarios no pueden incurrir en infracciones contra la Hacienda Pública.

   Además, pueden existir organizaciones privadas que manejan fondos públicos y a las que les resultan aplicables una serie de disposiciones propias de la Administración Financiera (Ley de la Contratación Administrativa, por ejemplo). Lo cual nos obliga a considerar que en vista de que el régimen de la Hacienda Pública no se aplica en función de la naturaleza jurídica de la entidad u organismo, sería conveniente que ese concepto "Hacienda Pública" se defina también por criterios objetivos y no sólo orgánicos.

   En igual forma, tenemos que "fondos públicos" es un término definido en orden a la titularidad de los bienes de cualquier naturaleza que sean propiedad de organizaciones públicas. Lo que obliga a considerar que los bienes, recursos de todo ente público no estatal son fondos públicos, y debe aplicárseles el régimen correspondiente. Sin embargo, la aplicación indiscriminada de ese régimen puede causar graves problemas para los entes que -en razón de su naturaleza y no por disposición del legislador- son entes no estatales, como es el caso de los Colegios Profesionales. Estimamos que esta circunstancia no puede ser obviada con el argumento de que el control de la Contraloría es facultativo para éstos. Independientemente de que ello es así, es lo cierto que en el tanto se considere fondo público los bienes, valores, dineros de un organismo público, ese carácter público puede ser predicado de los bienes, valores, dineros, etc. de los Colegios Profesionales, con los problemas que ello puede acarrear, para el Colegio y sus colegiados.

   Por otra parte, esa definición de fondos públicos entraña que una vez que los fondos han salido del ente público para ingresar al patrimonio de un ente privado, no pueden jurídicamente ser considerados fondos públicos, ya que faltaría la titularidad pública. Ergo, no se le aplica el régimen correspondiente, salvo una expresa disposición de ley. Ese carácter no público de los fondos en virtud del traspaso a particulares se evidencia en los artículos 5 y 6. Se ha llegado a definir esos fondos como "fondos de interés público", término que no existe jurídicamente por lo que tampoco se ha definido un régimen particular para esos bienes. La aplicación de un régimen de contratación administrativa (art. 1° de la Ley de Contratación Administrativa) y de un control público (artículos 4, 5 y 6 de la Ley de la Contraloría General) permite distinguir entre los fondos privados propiamente dichos (entre los cuales habría que incluir los pagos realizados en su favor por un ente público originados en relaciones contractuales onerosas), sujetos a un régimen de Derecho Privado, por una parte y estos otros fondos propiedad del ente privado que, en razón de su origen público (transferidos normalmente por un acto de liberalidad), continúan sometidos a disposiciones de la Hacienda Pública, aún cuando sus nuevos propietarios sean entes privados. De allí que estima la Procuraduría que para evitar discusiones en relación con la naturaleza y régimen de estos fondos, el artículo 4o de la Ley debería referirse a ellos, sea utilizando el término "fondos de interés público" , sea extendiendo el concepto de fondos públicos para que abarque no sólo los fondos propiedad de una organización pública sino también aquéllos que hayan sido otorgados a entidades privadas o transferidos a éstas para el cumplimiento de finalidades de interés público, opción que consideramos más acertada.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora