OJ-073-1999

San José, 14 de junio de 1999

Señor

José Joaquín Acuña Mesén

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Agrario

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-546-99 de 13 de mayo último, recibido por este Despacho el día 28 siguiente, por el cual solicita el criterio interpretativo del artículo 7 del Código Notarial con respecto a los Abogados de planta del Instituto, en lo que refiere al ejercicio por ellos de la función notarial.

   Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

   A modo de preámbulo y de previo a evacuar su consulta, conviene señalar que de conformidad con el artículo 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Dependencia como órgano superior técnico- jurídico de la Administración Pública, se encuentra inhibida para pronunciarse sobre casos concretos, como lo es el que se consigna en el criterio legal que se acompaña y que como reza el mismo no entra a resolver el punto planteado, toda vez que advierte que existen "tres acciones de inconstitucionalidad contra lo dispuesto en los artículos 7 inciso b) y 8 párrafo 2 del Código Notarial, Ley No. 7764".

   Sin embargo, se emitirá una opinión jurídica a modo interpretativo (no vinculante) y sin perjuicio de la competencia (1) atribuida en esta materia a la Dirección Nacional de Notariado, de conformidad con el artículo 24 incisos d) y m) del referido Cuerpo Legal.

(1) Art. 5 Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   La consulta versa sobre tres aspectos, sobre los cuales se dará respuesta en el orden de las interrogantes formuladas, así:

A)   "Si la adquisición de tierras por parte de la Administración Pública encargada de implementar y ejecutar políticas generales de desarrollo y erradicación de la pobreza, para su parcelación, selección, adjudicación y traspaso a terceros, se encuentra enmarcada dentro del concepto de actividad ordinaria, y consecuentemente sujeta a las prohibiciones del Código Notarial".

   Mediante oficio suscrito por el Lic. Roberto Gamboa Chaverri, Director General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, No. 001233 (DAJ-0206) de 4 de febrero de 1997, se emitió criterio sobre la conceptualización de la "actividad ordinaria" del Instituto de Desarrollo Agrario referido al contenido del artículo 2 de su Ley de Creación, No. 6735, al disponer que es "actividad ordinaria, el tráfico de tierras, el cual comprenderá la compra, venta, hipoteca, arrendamiento y adquisición de los bienes y servicios necesarios para el desarrollo de la tierra y su explotación rural".

   Señala el pronunciamiento de la Contraloría General de la República:

""... Al respecto, conviene transcribir, lo expresado por nuestra Dirección General de Contratación Administrativa, en oficio No. 7433 de 25 de junio de 1996, acerca del concepto denominado "actividad ordinaria":

"...La "actividad ordinaria", comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última de que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquella que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifica o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso. Como ejemplo de actividades ordinarias, en las distintas administraciones, podemos señalar la que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad, consistente en la venta de servicios de telefonía y electricidad a los usuarios; la que efectúa el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con la venta de agua potable a la población; la que efectúa el Instituto Nacional de Seguros, cuando vende seguros a sus usuarios; entre otros.

Al señalarse que la actividad ordinaria "se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva", es necesario recalcar que si bien toda actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art. 11 de la Constitución Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera mediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien "toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende, en los fines enmarcados por el legislador, no toda la actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria" (vid. Oficio 0358 de 15 de enero de 1980).

De este modo, no quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las administraciones, para realizar actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc; ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos útiles, materiales, etc); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio".

   Por otra parte, cabe mencionar que la Ley No. 6735 en su artículo 3, establece -entre otras- como atribuciones del Instituto, la de administrar, en nombre del Estado, las reservas nacionales y las tierras que se traspasen para el cumplimiento de sus fines, así como efectuar en ellas planes de desarrollo integral, asentamientos campesinos, colonización, parcelación y adjudicación, todo ello con arreglo a la normativa de la indicada Ley y los procedimientos que al efecto contempla la indicada Ley y los procedimientos que al efecto contempla la Ley de Tierras y Colonización No. 2825 del 14 de octubre de 1961 y sus reformas.

   De todo lo anterior, este Despacho de consuno con la Dirección General de Contratación Administrativa, colige, que la actividad ordinaria a que se refiere la Ley de creación del Instituto, se encuentra circunscrita a la adquisición de las tierras necesarias por cualquier medio legal, para destinarlas a los planes de desarrollo agrario (desarrollo de asentamientos campesinos, colonización parcelación y adjudicación), por cuanto la misma se relaciona en forma inmediata con el servicio que presta esa Entidad frente a los usuarios..."".

   Por otra parte, la Sala Constitucional(2) interpretó por conexidad y consecuencia (Por tanto, inciso b) ""la definición de "actividad ordinaria" contenida en los artículos 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494 de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reformada por Ley número 7612 de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, así como en los artículos 76.1 y 76.2.1 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo"". (El subrayado no es del original).

(2) Res. N°06574 de 15:36 hs. del 22-09-1998.

   Definida la actividad ordinaria del Instituto de Desarrollo Agrario, conforme el pronunciamiento del ente contralor parcialmente transcrito e interpretación por conexidad de la Sala Constitucional, procede entonces dar respuesta a lo expresado in fine en la presente interrogante como en la que de seguido se consigna, por su relación:

B)   "Cuál debe ser el sentido interpretativo del inciso b) del artículo 7 del Código Notarial, con relación a los actos de compra, parcelación, adjudicación y titulación de tierras, que ejecute la Administración en el cumplimiento de esas políticas generales de desarrollo".

Dispone el artículo 7 inciso b) del Código Notarial, lo que sigue:

"Prohibiciones al notario público: b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto." Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal." (El resaltado no es del original).

   La disposición transcrita debe relacionarse con lo que establece el artículo 8 párrafo 2 del referido Cuerpo Legal:

"Regulaciones para la Administración Pública... Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salarios, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros". (El resaltado no es del original).

   Sobre la aplicación de estos dos artículos la Procuraduría ha señalado (3) que "de una relación armoniosa de las citadas normas, se desprende con meridiana claridad que, ni siquiera los notarios contratados bajo la modalidad del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa y 69.2 de su Reglamento, podrían pagárseles honorarios por la prestación especial de la labor notarial en el sector público. Notarios que, como lo explicamos supra, son nombrados en los mismos términos que el funcionario común y corriente de la Administración, los cuales van a ser retribuidos únicamente mediante un sueldo fijo.- De manera que, toda aquella clase de normativa en que el Estado actualmente se apoya para el reconocimiento del pago de honorarios a los funcionarios públicos que prestan sus servicios de notariado, queda insubsistente a partir de la vigencia del cuerpo legal en análisis". "De lo anteriormente transcrito, se comprende lo que dispone el artículo 7, inciso b), párrafo segundo del Código Notarial de referencia, cuando prescribe que "los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.", lo cual, quiere decir que, el notario contratado por la Administración Pública no devengaría otra remuneración que el salario preestablecido legalmente, salvo si realiza alguna tarea notarial en los organismos que tienen a cargo esa clase de fondos y que no constituye labor normal de la entidad estatal, entonces solo en ese caso, podría cobrar honorarios de manera privada". Asimismo sostuvo (4) que: "Desde esa óptica jurídica, se tiene que, a partir de la vigencia de la nueva legislación notarial, los notarios internos del mencionado Instituto se encuentran impedidos para continuar cobrando honorarios a las personas que ocupan el servicio ahí prestado, pues esa legislación es clara y precisa al "prohibir al notario público autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias; o bien, si los autoriza no podrían cobrar honorarios", dejando insubsistente toda aquella clase de norma que así lo permitía".

(3) Dictamen C-232-98 de 04-10-1998.

(4) Opinión Jurídica OJ-008-99 de 11-01-1999.

   De todo lo anterior se colige que todo funcionario público o notario de la Administración Pública, en régimen de empleo público y en el ejercicio de la función notarial, solo puede percibir como remuneración salario o dieta, excepto en la situación (art. 7 inc. B. In fine) de los notarios en régimen de empleo público, quienes podrán cobrar honorarios a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal". A contrario sensu, si corresponden a la actividad ordinaria, no procede el cobro de honorarios.

    Consecuentemente, para el caso de la actividad ordinaria del Instituto de Desarrollo Agrario, no procede el cobro de honorarios, con igual razón que si la actividad no siendo ordinaria, no está referida a la formalización de instrumentos relacionados con fondos de ahorro y préstamo adscritos al IDA, si tales fondos existiesen.

C)   "Si el principio de imparcialidad que pretende incorporar la norma, no resulta contrariado, por la autorización de no cobrar honorarios que se hace a favor de una de las partes contratantes con relación al Notario en cuestión".

La Sala Constitucional por resolución número 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, Considerando II, indicó: "Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3° dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública." Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal y como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es "asesorar", "interpretar" y "autenticar", lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas..." (El resaltado no es del original).

   De la anterior jurisprudencia constitucional, se deduce claramente que el ejercicio de la función notarial, es por su propia naturaleza imparcial o neutral, de modo que supeditar esa neutralidad o imparcialidad al cobro o no de honorarios a una de las partes, o bien agregaría, o al pago de salario por una de las partes en el caso de la Administración Pública, ejemplo Notaría del Estado, es improcedente dado que no incide en modo alguno en esa imparcialidad.

   Atentamente,

Lic. Fernando Casafont Odor

Notario del Estado

C: Dirección Nacional de Notariado.