NOTA DE SINALEVI: La Sala Constitucional mediante resolución de Recurso de Amparo N° 5744-99 del 23 de julio de 1999, estableció que el presente dictamen resulta INAPLICABLE, al disponer que la participación de la Contraloría (art. 15 LOCGR) "...constituye una verdadera garantía a favor del funcionario investigado y de su investidura, así como de los recursos públicos cuya protección produce. En ese doble sentido, cada vez que al auditor de una institución pública se le abra un procedimiento cuyas consecuencias puedan perjudicar sus intereses, deberá necesariamente darse audiencia a la Contraloría, para que se pronuncie sobre el mismo"

C - 067-99

San José, 07 de abril de 1999

Señora

Myrna Jiménez Velasco

Secretaria Municipal

Municipalidad de Curridabat

San José

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se contesta su oficio SCM-052-02-99 donde se transcribe el siguiente acuerdo del Concejo: "ACUERDO UNANIME. El Concejo Municipal acuerda realizar consulta a la Procuraduría General de la República, con el fin de que emita criterio sobre el procedimiento que debe obedecer este Concejo Municipal para la destitución del Auditor Municipal, de acuerdo al dictamen del Asesor Externo Juan Luis Jiménez Succar. DEFINITIVAMENTE APROBADO: Se somete el acuerdo para su firmeza y se aprueba en forma unánime".

Para resolver la presente consulta, conviene aludir a los antecedentes del caso propuesto, analizar el contenido objetivo de las normas que propician una antinomia de orden legal, y recurrir al criterio atinente para resolver esa antinomia y determinar cuál es el contenido aplicable al caso consultado.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

En el expediente legislativo número 12.426, que consta de cuatro tomos, se discutió el Código Municipal, actualmente en vigencia. En Oficio DAJ-1344 de 05 de junio de 1996, la Contraloría General de la República, emite criterios jurídicos en torno al "Proyecto de Ley de Modificación al Código Municipal, Ley No. 4574 del 4 de mayo de 1970 ysus reformas; Expediente Legislativo No. 12426". Al analizar el artículo 54 (hoy 52), expresó el Órgano Contralor: "Como se indicó en el comentario al inciso g) del artículo 16, el auditor interno es un funcionario clave y debe ser requisito para su destitución el dictamen previo y vinculante de esta Contraloría General, por ello se sugiere agregar a esta norma lo siguiente: "... de acuerdo con lo que establece el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428 del 7 de setiembre de 1994" (El destacado no es del texto original).

No obstante, el Parlamento no analizó la propuesta de la Contraloría General ni tampoco debatió sobre el tema de la destitución del auditor municipal, razón por la cual el artículo 52 de la Ley 7794 (Código Municipal) conservó la redacción que ahora tiene.

II. ANTECEDENTES MUNICIPALES.

En la moción presentada por los señores Regidores Esaú Díaz, Dubilia León, Pablo Rojas, Marco Román, Daniel Hamilton, Marvin Hernández y Luis Carlos Ramírez, señalan que desde hace varias semanas han venido gestionando el procedimiento de destitución de su Auditor Municipal. Indican que una vez conferidas las audiencias respectivas para la defensa de ese funcionario, y concluido el expediente administrativo, no dictan el acto final por cuanto existe un conflicto entre leyes. Específicamente el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994) que entró en vigencia el 04 de noviembre de 1994, y el numeral 52 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998), que entró en vigencia el 18 de julio de 1998, regulan de modo diverso el procedimiento para la destitución del Auditor Municipal.

III. CONTENIDO Y ANALISIS OBJETIVO DE LOS ARTICULOS 15 DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994) Y 52 DEL CODIGO MUNICIPAL (No. 7794 de 30 de abril de 1998)).

El conflicto de normas se sitúa a nivel de legislación ordinaria, por cuanto el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el numeral 52 del Código Municipal, expresan regulaciones diferentes en cuanto al procedimiento para la destitución del auditor municipal.

IV. ARTICULO 15 DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA NO. 7428 DE 07 DE SETIEMBRE DE 1994 (GACETA NO. 210 DE 04 DE NOVIEMBRE DE 1994). TEXTO VIGENTE A PARTIR DEL 04 DE NOVIEMBRE DE 1994.

Textualmente dispone esta norma:

ARTICULO 15.- GARANTIA DE INAMOVILIDAD

"El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República. La inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar" (El destacado no es del texto original).

Esta norma, contiene la siguiente regulación: 1) El auditor o subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. 2) Estos funcionarios sólo pueden ser suspendidos o destituidos por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación del expediente y cumpliendo con el debido proceso. 3) Para la destitución o suspensión se requiere el dictamen previo de la Contraloría General de la República. 4) La inobservancia del régimen de inamovilidad será sancionado con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según determine la Contraloría General de la República. 5) Los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, nulidad que podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente. 6) El funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiese tenido lugar.

V. ARTICULO 52 DEL CODIGO MUNICIPAL, LEY NO. 7794 DE 30 DE ABRIL DE 1998 (GACETA NO. 94 DE 18 DE MAYO DE 1998). TEXTO VIGENTE A PARTIR DEL 18 DE JULIO DE 1998.

Esta norma establece literalmente que:

"ARTICULO 52.- Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención. El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a en su favor".

Según el numeral 51del Código Municipal, cuando la Municipalidad tiene ingresos superiores a cien millones de colones, debe tener además de un contador, un auditor. El ordinal 52 de este mismo cuerpo normativo regula el procedimiento de destitución de esta manera: 1) El auditor sólo puede ser suspendido o destituido de su cargo por justa causa. 2) El acuerdo respectivo debe ser tomado por votación no menor de dos tercios del total de regidores del Concejo. 3) Para tal efecto se requiere la previa formación del expediente administrativo, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

VI. EXISTENCIA DE UNA ANTINOMIA LEGAL.

De la contrastación de los dos órdenes normativos (Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Código Municipal), se evidencia la existencia de una antinomia legal, pues el procedimiento para destituir al auditor es diferente en cada una de las normas citadas.

Se denomina antinomia la incompatibilidad de dos contenidos normativos con respecto a un mismo supuesto de hecho. En el caso, el supuesto de hecho es la pretensión de destituir al auditor municipal en presencia de dos órdenes normativos que regulan de modo diferente el procedimiento a aplicar. El ordenamiento jurídico no es ajeno a la existencia de antinomias que no necesariamente inciden en la validez normativa. La validez de la norma tiene relación con el sistema de fuentes y el procedimiento seguido para su producción.

Para resolver la antinomia existen diversos criterios entre los cuales deben citarse el jerárquico, el cronológico y el de especialidad, cuya aplicación tiene consecuencias jurídicas diversas. En el presente caso, no es aplicable el criterio jerárquico por cuanto la antimonia se genera entre normas de igual jerarquía en el orden legal. Tampoco es procedente el criterio cronológico por sí mismo, por que ello conduciría a la irreversibilidad del efecto derogatorio, y no se está en los supuestos normativos correspondientes. Conviene entonces, recurrir al criterio de especialidad.

VII. UTILIZACION DEL CRITERIO DE ESPECIALIDAD RESPECTO DE LA NORMATIVA CONSULTADA.

En relación a la ley especial, señala DIEZ -PICAZO que: "Con el término ley especial se suele designar aquella norma que sustrae a otra parte de la materia regulada o supuesto de hecho y la dota de una regulación diferente. La noción de ley especial denota una tendencia a la concreción o singularización en la regulación de los supuestos de hecho o, dicho de manera sintética, la existencia de normas que representan una excepción con respecto a otras de alcance más general. La característica última de la ley especial consiste, pues, en que, si ésta no existiera, su supuesto de hecho quedaría automáticamente comprendido en el más amplio de la ley de alcance general" (DIEZ-PICAZO (Luis María). La derogación de las leyes. Madrid, Editorial CIVITAS S.A., primera edición, 1990, pp. 344-345).

El artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, contiene "reglas generales" de competencia en cuanto a la destitución del auditor de los entes públicos. Es menester señalar que esta norma expresa un grado mayor de aplicación abstracta por cuanto comprende al auditor y al subauditor de los "entes" y "órganos" de la Hacienda Pública. En efecto, el numeral 4 de la Ley 7428 dispone que " La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública". Lógicamente que durante su ámbito temporal de vigencia y de eficacia, el artículo 15 de la Ley 7428 comprendía también a los auditores municipales, por formar éstos parte de los entes municipales incorporados en el concepto de "Hacienda Pública".

Sin embargo, el Código Municipal (Ley 7794) viene a regular de modo diferente el proceso de destitución del auditor municipal. Concretamente, el ordinal 52 de este cuerpo normativo, indica que el auditor podrá ser destituido de su cargo por justa causa, mediante acuerdo tomado por mayoría calificada no menor de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente y cumplimiento del debido proceso. Conforme a esta normativa, la Contraloría General de la República no tiene ninguna participación en relación al proceso de destitución. El contenido del numeral 52 es especial, en un grado exclusivo de concentración normativa, que no tiene el artículo 15 de la Ley 7428, por cuanto el primero de estos textos se refiere únicamente a los auditores municipales, y no a todos los auditores de los entes y órganos integrantes de la "Hacienda Pública" como señala el segundo texto.

VIII. APLICACION DEL ARTICULO 52 DEL CODIGO MUNICIPAL (LEY 7794 DE 30 DE ABRIL DE 1998).

Con la utilización del criterio de especialidad, que es el procedente en el caso, tanto el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como el numeral 52 del Código Municipal, mantienen su vigencia en los supuestos de hecho regulados por ellos. Esta conclusión encuentra sustento, como se precisó, en el grado de especialidad excluyente que expresa la norma 52 del Ordenamiento Municipal. Es decir, el artículo 52 del Código Municipal no deroga el numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en lo que le resulta opuesto, sino que regula de un modo específico y diferente un supuesto concreto (destitución del auditor municipal), que está incorporado de modo abstracto y general en el artículo 15 indicado. Por ello, si en el futuro se derogase o anulase el ordinal 52 del Código Municipal, el supuesto de hecho no quedaría sin regulación, por cuanto el mismo sería subsumido en el contenido de mayor generalidad que contempla el ordinal 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

En consecuencia, la norma aplicable al caso consultado, es el ordinal 52 del Código Municipal y no el numeral 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

Dictamen

Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1,2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República dictamina:

PRIMERO. Para la destitución del auditor, cuando exista justa causa, la Municipalidad de Curridabat debe regirse exclusivamente por lo dispuesto en el ordinal 52 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998), previa formación del expediente administrativo, cumplimiento del debido proceso, y tomar el acuerdo por mayoría calificada no inferior a dos tercios del total de regidores del Concejo.

SEGUNDO. Tanto el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley No. 7428 de 07 de setiembre de 1994), como el ordinal 52 del Código Municipal (Ley 7794 de 30 de abril de 1998), mantienen su vigencia y eficacia respecto de los supuestos de hecho contemplados por ambos contenidos jurídicos.

Con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección Segunda