C-070-99

9 de abril, 1999.

Licenciado

José Luis Guzmán Jiménez

Auditor Municipal

MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE

Presente.

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota Nº AI-266-98 de 7 de agosto de 1998, mediante la cual informa acerca de los puestos de "asesores del Consejo Municipal".

Indica usted que existen plazas en las que fueron nombrados asesores legales en propiedad, y otras en las que se nombraron en forma interina. Se indica que, en ambos casos, el desempeño de las funciones se ejecuta en condiciones muy particulares. Estos es, exentos de marca, sin control de las funciones ni cumplimiento de la jornada laboral por parte de la Dirección de Recursos Humanos, las labores las ejercen desde sus oficinas privadas, pues aisladamente se les observa en las oficinas municipales durante la jornada laboral, sino solamente en horas de sesión del Consejo. Asimismo, se manifiesta que en unos casos se les reconoce el pago del 45% por disponibilidad, y en otros se gestiona dicha retribución. Además, en uno de los casos se cancela un adicional por concepto de carrera profesional, y se reconocen años de servicio o anualidades.

Con base en la situación antes expuesta, plantea las siguientes interrogantes:

"1) Al amparo de lo que establece el Artículo 6 del "REGLAMENTO AL REGIMEN DE DEDICACION EXCLUSIVA Y DISPONIBILIDAD PARA EL SECTOR PROFESIONAL DE LA MUNICIPALIDAD" ¿Procede el pago de disponibilidad al personal nombrado en puestos de Asesor del Consejo?

2) ¿Aplica el reconocimiento de anualidades y el pago de carrera profesional y otros beneficios similares? En el caso de las plazas de asesores nombrados en propiedad ¿debe la Dirección de Recursos Humanos, ejercer un control de sus labores exigiéndoles tiempo completo al servicio municipal y todos aquellos deberes que se establecen para un funcionario administrativo?

3) Para el personal asesor nombrado por tiempo definido y el que está en trámite de nombramiento, ¿debe la Administración buscar los mecanismos correspondientes para que éstos sean puestos de confianza de carácter transitorio, con todas las condiciones que los identifique como tal?."

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

1) SOBRE LA PROCEDENCIA DE PAGO DE DISPONIBILIDAD AL PERSONAL NOMBRADO EN PUESTOS DE ASESOR DEL CONSEJO MUNICIPAL.

Sobre este particular, el "Reglamento al Régimen de Dedicación Exclusiva y Disponibilidad para el Sector Profesional de la Municipalidad de San José", en lo que interesa indica lo siguiente:

"Artículo 2º- Se entenderá por disponibilidad para los efectos del presente Reglamento, aquella obligación que adquiere el profesional, que en forma voluntaria y por vía contractual - permanente o durante el período que se contrate -, se obligue por su trabajo a estar a disposición de la Municipalidad de San José, de manera permanente y pendiente del desarrollo y marcha de sus funcione. Esta disponibilidad no incluye dedicación exclusiva, por lo que los profesionales que se acojan a ella, pueden continuar ejerciendo sin ninguna limitación la o las profesiones que tengan. En razón de tal régimen, la Municipalidad se compromete a retribuir al profesional que se acoja a ésta, el porcentaje adicional sobre el salario base contemplado en los artículos siguientes".

"Artículo 3º- La disponibilidad funcionará como un elemento aleatorio del contrato de trabajo y como una condición propia de la actividad, se obliga al profesional a estar a disposición de la Municipalidad, de manera permanente, pendiente del desarrollo y marcha de la institución, excluyéndose el pago de la jornada extraordinaria cuando el trabajador se acoja a ella. Se otorgará a juicio de la administración municipal en aquellos casos que así lo ameriten".

En punto a los requisitos requeridos para acogerse al incentivo de interés, se establecen los siguientes:

"Artículo 6º- Podrán acogerse al régimen de Dedicación Exclusiva y Disponibilidad en forma voluntaria, todos aquellos trabajadores que cumplan los siguientes requisitos: a) Que sean profesionales, con el grado académico de licenciatura como mínimo.

b) Que ocupen un puesto para el cual requiere la condición mencionada en el inciso anterior.

c) Que no estén recibiendo compensación por concepto de prohibición del ejercicio profesional por ley expresa o que tengan otros beneficios salariales otorgados por leyes especiales o algún incentivo de similar naturaleza, a juicio de la Municipalidad de San José.

d) Que laboren a tiempo completo con la Municipalidad de San José.

e) Que la naturaleza del trabajo desempeñado por el funcionario esté acorde con el título profesional que ostenta.

f) Que firmen el contrato de dedicación exclusiva o disponibilidad con la Municipalidad de San José en la cual prestan sus servicios".

Así las cosas, los servidores profesionales de esa corporación que cumplan con los requisitos anteriores, podrán optar por el beneficio de interés, siempre que la clase de puesto desempeñado reúna también las exigencias establecidas en el citado reglamento (ver art. 11).

Asimismo, dado que el cargo de asesor del Consejo Municipal implica un vínculo de servicio con la institución, (según se desprende de los casos remitidos en la consulta y documentos que se ajuntan, tales como contratos de trabajo y acciones de personal) donde concurren los elementos propios que caracterizan una relación de empleo, sea, remunerabilidad, ajenidad y dependencia, no podría excluirse a dicho personal de la posibilidad jurídica de suscribir un compromiso contractual para acogerse en forma voluntaria al régimen de disponibilidad contenido en el referido reglamento.

2) ¿SE LES APLICA IGUALMENTE A LOS SERVIDORES NOMBRADOS COMO ASESORES DEL CONSEJO MUNICIPAL EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ANUALIDADES, CARRERA PROFESIONAL Y OTROS BENEFICIOS SIMILARES?

Tal y como se indicó en el punto anterior, de la documentación que se adjunta a la consulta (copias de los contratos de trabajo y acciones de personal de algunos servidores nombrados en el cargo de asesores del Consejo Municipal), se detecta la existencia de una relación de empleo entre dichos servidores y la entidad corporativa, en la cual se aprecian con suma claridad los elementos esenciales de dicha relación, tales como la subordinación, remuneración y trabajo por cuenta ajena. En efecto, de conformidad con la información contenida en los referidos documentos, se observa la prestación de un trabajo a cambio de una remuneración mensual, ajustable en razón de los aumentos generales aplicables a los demás trabajadores de la Institución, con el horario de reglamento, jornada completa, inclusión en planillas y por ende cubiertos por el Seguro de Enfermedad y Maternidad, así como por el de Riesgos Laborales, goce de vacaciones y aguinaldo, todo lo cual los ubica dentro de una indiscutible relación de empleo. Siendo ello así, es jurídicamente posible que estos servidores tengan acceso a los denominados aumentos anuales, incentivo éste que igualmente correspondería, aún si se tratara de puestos de confianza (aspecto que se examinará posteriormente), toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el inciso ch) del artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 20183-H publicado en La Gaceta Nº 17 de 24 de enero de 1991, es procedente el reconocimiento y pago de los aumentos anuales a los servidores de las instituciones y demás entidades del Sector Público Descentralizado que ocupen puestos de confianza. Además, el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (adicionado mediante reforma por Ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982), dispuso reconocerle a los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, el tiempo de servicios prestado en otras entidades del Sector Público, para efectos de los aumentos anuales. Acerca de dicha normativa, la Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia, estimó lo siguiente:

"Las normas constitucionales sobre el Régimen Municipal, no exceptúan a las Corporaciones de cumplir con las obligaciones que impone la legislación ordinaria; la cual, en el caso de la Ley Nº 6835, se reitera, no lesiona el grado de descentralización administrativa con que cuenta la demandada; sometida, por ende, a tener que respetar la antigüedad de sus servidores, acumulada dentro y fuera de la misma". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 86 de las 16:05 hrs. del 7 de mayo de 1997).

En relación con esta misma normativa, la referida Sala en reiterada jurisprudencia dejó claramente establecido que para el reconocimiento de las anualidades mencionadas no es obstáculo la ausencia de una evaluación y calificación anual de servicios. En ese sentido se estimó lo siguiente:

"III.- La inexistencia de calificaciones, alegada por la representación del Estado, de la que dependería la falta de méritos necesarios, no puede perjudicar, en estas circunstancias, el derecho del actor al pago de anualidades". (Sala Segunda de la Corte suprema de Justicia. Nº 260 de las 9:00 hrs. del 4 de diciembre de 1991, entre otras).

En lo tocante al reconocimiento de otros incentivos tales como "Carrera Profesional" al personal a que se refiere la consulta, esta es procedente desde que dicho incentivo se estableció como un estímulo a los profesionales de la Administración Pública, y las municipalidades son parte de ella (art. 1º Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Además, sin entrar a considerar si los asesores a que se refiere la consulta son o no servidores de confianza, es de rigor señalar, que de conformidad con el numeral 1º de las "Normas para la Aplicación de la Carrera Profesional para las Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria" (Decreto Ejecutivo Nº 24105-H de 23 de diciembre de 1994, publicado en La Gaceta Nº 62 de 28 de marzo de 1995), la aplicación de dicho incentivo está establecido también en favor de los servidores que ocupen puestos de confianza. En consecuencia, si el personal nombrado en puestos de asesor del Consejo Municipal cumple con los requerimientos para ingresar a la "Carrera Profesional", pueden sin duda alguna acogerse a sus beneficios.

3) DEBE O NO LA DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS, EN EL CASO DE ASESORES NOMBRADOS EN PROPIEDAD, EJERCER CONTROL DE SUS LABORES EXIGIENDOLES TIEMPO COMPLETO AL SERVICIO MUNICIPAL Y TODOS AQUELLOS DEBERES QUE SE ESTABLECEN PARA UN FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO.

En punto a este cuestionamiento, es importante resaltar que el control de las labores, así como la vigilancia en el cumplimiento del horario y jornada de trabajo, constituyen aspectos fundamentales del poder de dirección y disciplina que le es propio al patrono. La atribución del poder de dirección y disciplina como manifestación patronal, implica además la facultad de orientar y dirigir la actividad de la sociedad laboral de que se trate. Este poder es ciertamente extenso y complejo, al cual corresponde la debida obediencia por parte del trabajador. Además, en toda relación de empleo existe un conjunto de derechos y deberes recíprocos de las partes, que le dan contenido a la relación. En cuanto al trabajador se refiere, es indudable que la prestación del servicio constituye quizá su obligación principal. Empero, dicha prestación debe realizarla bajo ciertas condiciones, las que configuran un conjunto de deberes y obligaciones de necesaria observancia por parte del trabajador (diligencia, obediencia, rendimiento, fidelidad, cumplimiento de jornadas y horarios, etc.). De tal manera, lo usual es que en toda relación de empleo el patrono o sus representantes ejerzan las medidas de vigilancia y control que consideren oportunas, con el fin de verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Dicha facultad, entratándose de relaciones de empleo en el ámbito de la Administración Pública, debe ejercerse con más recelo, toda vez que las condiciones de la prestación del servicio en este sector las impone, como es conocido, el denominado principio de legalidad, al cual está sometida toda la Administración. Por ello, en las relaciones de empleo en el ámbito municipal, el Alcalde, el Consejo o la Oficina de Personal, según el caso, tienen el deber de ejercer los controles necesarios a efecto de verificar el fiel cumplimiento de las condiciones de la prestación del trabajo. Este poder disciplinario y de organización alcanza también al servidor interino y al personal de confianza, así como a quienes ocupan cargos de asesores, siempre que califiquen como trabajadores en los términos del artículo 4º del Código de Trabajo, y concurran, en la prestación del servicio, los elementos clásicos que distinguen toda relación de empleo como lo son la subordinación y el pago de salario, según lo dispone el numeral 18 del citado cuerpo normativo.

4) "PARA EL PERSONAL ASESOR NOMBRADO POR TIEMPO DEFINIDO Y EL QUE ESTA EN TRAMITE DE NOMBRAMIENTO, ¿ DEBE LA ADMINISTRACION BUSCAR LOS MECANISMOS CORRESPONDIENTES PARA QUE ÉSTOS SEAN PUESTOS DE CONFIANZA DE CARACTER TRANSITORIO, CON TODAS LAS CONDICIONES QUE LOS IDENTIFIQUE COMO TAL?"

En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo (para una mayor información sobre el tema de los servidores de confianza ver: Dictámenes Nº C-038-93 de 25 de marzo de 1993, Nº C-071-97 de 9 de mayo de 1997, NºC-057-98 de 1º de abril de 1998 y C-196-98 de 24 de setiembre de 1998).

En el orden municipal, los servidores de confianza tienen mención en el párrafo final del artículo 118 del Código Municipal, que en lo que interesa dice:

"Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Consejo de Gobierno". Dichas partidas según el artículo mencionadas son las de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Concretamente, en relación con el personal asesor, la Sala Constitucional mediante voto Nº 5577-96, al considerar la situación de cierta categoría de funcionarios dentro de la organización de una empresa o institución, expuso:

"Resulta notorio desde esa perspectiva que tanto en el caso de los gerentes, ... como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo. Así, resulta lógico que -como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se puedan condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. (Sic) a lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general". (SALA CONSTITUCIONAL. Voto Nº 5577-96 de 11:18 hrs. del 18 de octubre de 1996). (La negrita no corresponde al original).

Con fundamento en lo antes expuesto, y ponderadas las circunstancias de las contrataciones según los documentos aportados a la consulta, puede afirmarse que la situación jurídica del personal asesor a que se refiere la consulta en este último cuestionamiento, queda regulada en el párrafo final del numeral 118 del Código Municipal. Además, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 152 del citado cuerpo legal, dichos funcionarios quedan excluidos de los procedimientos de nombramiento y remoción contenidos en el Título V del referido código.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

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