C-076-1999

San José, 21 de abril de 1999

 

Señora

Graciela Moreno

Directora General

Teatro Nacional

S. D.

 

Estimada señora:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° TN-067-99 de 18 marzo último, recibido por este Despacho el día 22 siguiente, por el cual solicita el criterio de esta Procuraduría a fin de que se aclare la "situación legal del Teatro Nacional con relación a su personería jurídica y su capacidad de actuar,..., por cuanto se ha administrado como una institución desconcentrada del Gobierno Central", lo anterior en razón de que el Departamento Legal del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, emitió un criterio (DL-118-99 de 08-02-1999) "por el cual se indica que por no tener personería jurídica el Teatro Nacional, toda contratación que este realice debe ser suscrita por el Ministro de Cultura, en calidad de titular de esa Cartera, lo anterior en virtud de que la representación legal solo puede ser otorgada por una norma con rango de ley".

 

    Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

 

    Como lo señala Usted, el Teatro Nacional nace a la vida jurídica el 29 de mayo de 1890, cuando el Congreso Nacional, promulga el Decreto N°17 (sic: 33), estipulando en su artículo 1°: "Declárese obra nacional el Teatro de la Capital de la República".

 

    Posteriormente, mediante Ley N° 4788 de 05-07-1971 (Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes), en su artículo 3°, se establece que: "La Dirección General de Bibliotecas y el Teatro Nacional estarán adscritos al Ministerio que por esta ley se crea...".

 

   Luego por Decreto Ejecutivo N° 7889 de 06-01-1978 (Reglamento del Teatro Nacional), en su artículo 1° se dispone que: "El Teatro Nacional es una institución que promoverá el cultivo y apreciación del arte y el desarrollo y popularización de la cultura, adscrita al Ministerio de Cultura, juventud y Deportes" (El resaltado en negrilla no es del original).

 

   El término "adscrito" por sí solo, como lo ha afirmado la Procuraduría, "no está delimitado jurídicamente, carece de contenido propio ... será el resto del ordenamiento jurídico quien nos señale el grado de libertad o dependencia en que se encuentre el sujeto a quien se le aplique en relación con el órgano o ente al que "adscriba".". (C-055-87 de 10-03-1987).

 

   Se señala en la consulta que el Teatro Nacional constituye una "institución (sic: órgano) desconcentrada del Gobierno Central". Para tal propósito, resulta imperativo entonces establecer de previo si se está ante la figura de la desconcentración y si la misma conlleva una personalidad jurídica instrumental, ello en razón de la competencia atribuida al Teatro Nacional.

 

   La personalidad jurídica instrumental se explica con suma claridad en dictamen C-171-96, que en lo conducente señala:

 

""En dictámenes C-87-88 de 25 de mayo de 1988 y C-115-89 de 4 de julio de 1989, transcritos en el dictamen C-178-95 a que hace referencia la Asesoría Jurídica del ICE, esta Procuraduría se refirió a la circunstancia que se produce cuando el ordenamiento otorga personalidad jurídica a determinados organismos, sin que ello implique una verdadera descentralización de funciones que permita afirmar la presencia de un ente público menor independiente, por ende, del Estado. Parten dichos dictámenes de que se está en presencia de un fenómeno de descentralización cuando el beneficiario de las competencias transferidas es una persona jurídica independiente del Estado. Es la atribución por ley de la personalidad jurídica lo que permitiría diferenciar -según un sector muy importante de la doctrina- entre un ente público descentralizado y un órgano desconcentrado. Resulta claro, sin embargo, que esa personalidad jurídica debe ser conferida en el tanto en que efectivamente se esté ante un centro de acción distinto del Estado. Ello por cuanto la persona jurídica se encuentra en una posición jurídica diferente de la del órgano: la personalidad jurídica atribuye una serie de derechos y de deberes en forma independiente, además de que alude a la existencia de una relación de tutela, de confianza, incompatible con la dependencia jerárquica. Se señaló que en diversos supuestos de personalidad jurídica, ésta no se acompaña, como debiera, de una verdadera descentralización de competencias, al punto de que éstas son ejercidas en forma integrada al Estado. La personalidad jurídica es de efectos limitados, sea por el control que conserva el Estado, sea porque los fines públicos no justifican la atribución de una personalidad jurídica que, de existir, se explica por criterios financieros.

 

En efecto, en esas circunstancias, la personalidad jurídica tiene como objeto atribuir al organismo autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar determinados fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Aspecto que la doctrina conoce como "personificación presupuestaria". El carácter limitado de esa personalidad justifica la integración del órgano a otra Administración y el carácter limitado de sus poderes en torno a los fines asignados. El ámbito de acción es la gestión financiera autónoma que le permite "realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines". Así:

"El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona jurídica permanece integrada orgánicamente a la Administración Central.

Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para "librarse" de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición. En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este ente encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines". (Dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989).

 

   La posibilidad de otorgar personalidad jurídica para efectos presupuestarios fue admitida implícitamente por la Sala Constitucional al pronunciarse sobre el proyecto de ley que autoriza donaciones en favor del Museo Nacional. El proyecto de ley otorgaba personalidad plena al Museo y lo creaba como entidad descentralizada, adscrita al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, con el objeto de que pudiera disponer de las donaciones que recibiera. En el curso de la deliberación, el proyecto fue modificado, de forma que se concibe al Museo como un órgano desconcentrado, pero se mantiene la atribución de la personalidad jurídica plena. La Sala juzga inconstitucional el que se atribuya esa personalidad plena y concluye que el órgano sólo puede ser titular de una personalidad instrumental, dirigida a esa gestión de los recursos donados:

 

"No obstante que la intención del legislador parece limitarse a dotar de una capacidad jurídica simplemente instrumental al Museo, a fin de que éste pueda recibir las donaciones directamente, cosa que sería constitucionalmente válido (como lo sería la creación de una entidad descentralizada de cualquier naturaleza), el artículo primero del proyecto, que es el texto consultado, no se ciñe, en cambio, a lo meramente instrumental, sino que personifica plenamente al Museo (dice categóricamente: "Se concede personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica...", aunque de seguido, lo califica de "órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes". La plena personificación del Museo da origen a una entidad pública estatal, ya no a un simple órgano estatal. Esta Sala, absolviendo una consulta legislativa facultativa tocante al proyecto de Ley de Hidrocarburos, expediente legislativo N. 9573, opinó que una norma de ese proyecto cuyo contenido guarda estrecha semejanza con lo que ahora se cuestiona, era inconstitucional. Este tribunal no tiene razones para cambiar de criterio en el presente caso, de modo que en su opinión es inconstitucional el artículo primero del proyecto objeto de esta consulta...". Resolución N. 3513-94 de las 8:57 hrs. del 15 de julio de 1994"" (El resaltado en negrilla no es del original).

 

   En razón de lo transcrito, procede entonces determinar si el Teatro Nacional, que de derecho no tiene personalidad jurídica plena y por ende no es un "ente", tiene la personalidad jurídica instrumental mediante una atribución legal de competencia o si tan solo es dable configurarlo como un "órgano desconcentrado".

 

   El antecedente legislativo referido al artículo 3(de la Ley de Creación del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, lo constituye la apreciación escueta de la Comisión de Gobierno y Administración, de que "están adscritas dentro del área, pero tendrán su propia estructura, su propia independencia, simplemente que en vez de tener el cordón umbilical pegado al Ministerio de Educación, formalmente lo tendrán al del nuevo Ministerio,...". (El subrayado no es del original).

 

     Disponen las siguientes disposiciones del Reglamento del Teatro Nacional, lo que sigue:

 

""Artículo 2º.- Para el cumplimiento de sus fines cuenta con sus instalaciones propias que son: el edificio denominado Teatro Nacional sobre avenida 2ª y Plaza de la Cultura, calles 3ª y 5ª, fincas inscritas en el Registro Público, partido de San José, así: tomo 2923, folios 291, número 288061, asiento 1, con frente a la calle 5ª y tomo 552, folio 265, número 32834, asiento 12, con frente a la avenida 2ª, las de la Plaza de la Cultura, asignadas según convenio suscrito con el Banco Central de Costa Rica y las que en el futuro se le otorguen.

 

Artículo 3º.- Los fondos del Teatro los constituyen las sumas que le destina la ley número 3632 del 16 de diciembre de 1965 y lo que especifican sus reformas, las que el Estado le asigne como subvención en la ley del presupuesto, las que corresponden por concepto de espectáculos, las que este Reglamento señale, las donaciones que reciba el producto de los espectáculos que organice o patrocine y las que le destinen disposiciones legales.

 

Artículo 4º.- El Teatro Nacional estará regido por una Junta Directiva, que gozará de independencia en sus funciones y fijará la política y las normas a seguir ajustándose a las leyes vigentes y al presente reglamento.

 

Artículo 5º.- La Junta Directiva estará integrada de la siguiente manera: El Ministro de Cultura, Juventud y Deportes o su representante, quien la presidirá. -Cuatro miembros de libre elección del Ministro de Cultura, Juventud y Deportes. Durarán en sus cargos dos años y podrán ser reelectos indefinidamente. Los nombramientos que se hagan para llenar vacantes por muerte, renuncia o incapacidad, se harán por el resto del período del miembro saliente.

 

Artículo 9º.- Los acuerdos serán tomados por mayoría de los votos presentes y serán firmes; sin embargo, gozarán de los recursos de revisión y revocatoria.

La revisión deberá plantearse en la misma sesión o en la siguiente, al discutirse el acta correspondiente.

 

Artículo 10.- Serán funciones de la Junta Directiva:

a) Celebrar dos sesiones ordinarias por mes y las extraordinarias que convoque el Presidente o acuerde la misma Junta.

b) Conocer las solicitudes que se presenten para el uso del Teatro Nacional o sus dependencias y resolverlas de acuerdo con las normas de este Reglamento.

c) Velar por la seguridad y conservación del Teatro Nacional y todas sus pertenencias.

d) Elaborar, para la aprobación de la Contraloría General de la República y su ejecución posterior, el presupuesto anual del Teatro Nacional, así como sus modificaciones, de acuerdo con la Ley de la Administración Financiera y los procedimientos autorizados por la misma Dependencia.

e) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios del Teatro Nacional.

f) Fijar los derechos correspondientes al uso del Teatro Nacional y el monto de los depósitos de garantía o de cualquier otra índole de acuerdo con lo que indica este Reglamento y lo que en el futuro fije la Junta Directiva.

g) Licitar y adjudicar la explotación de los salones de restaurante del Teatro Nacional cuando no sean administrados por la propia Junta Directiva.

h) Rendir anualmente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes un informe detallado de su labor.

 

Artículo 11.- Serán funciones del Presidente:

a) Representar legalmente a la Junta.

b) Presidir las sesiones.

c) Firmar en unión del Secretario las actas de las sesiones que él presida, una vez aprobadas por la Junta.

d) Firmar en ausencias temporales del Tesorero los cheques para los gastos autorizados por la Junta.

e) Las otras que la Junta Directiva le encargue.

 

Artículo 36.- La Junta Directiva está facultada para actuar como empresaria y promotora de espectáculos nacionales o extranjeros.

Para ejercer esa facultad, y en el interés de que haya la mayor afluencia posible de espectáculos extranjeros de primera categoría al país, gozará de la más amplia libertad de contratación. Lo mismo para los nacionales que sean de primera calidad. Para todos los efectos derivados de este artículo, la Junta Directiva tendrá plena personería jurídica, tanto para contratar como para avalar o subvencionar espectáculos"". (El resaltado en negrilla no es del original).

 

   En razón de estas normas "reglamentarias" atributivas de competencia y dado que la personalidad jurídica tanto plena como instrumental solo puede ser atribuida por Ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública en relación con los artículos 33 y 36 del Código Civil), podemos sostener que el Teatro Nacional carece de esta personalidad, ya sea de la plena o de la parcial o instrumental.

 

   Entonces queda por definir si el Teatro, dentro de la competencia atribuida por Reglamento, puede catalogarse como un órgano desconcentrado. Conceptualizada la desconcentración como una "técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad"(1), podemos sostener que dicha condición desconcentrada es propia de la Junta Directiva del Teatro Nacional, lo que de seguido se analiza.

 

(1) Idem dictamen.

 

 

    A la Junta Directiva le compete reglamentariamente con independencia funcional, la dirección superior del Teatro, al fijar la política y normas a seguir -rol de predisposición normativa- en lo administrativo y el manejo de la gestión financiero-presupuestaria de los fondos que administra .

  

    En razón de ello, funciones que en principio son del Ministro de Cultura, Juventud y Deportes como superior jerárquico del órgano- ministerio, resultan transferidas hacia un órgano inferior; en esta instancia y en el marco de la misma aparece igualmente como protagonista el Ministro, al ser su presidente y representante legal de la Junta Directiva del Teatro Nacional y figura con facultad de designación de los otros miembros de ese órgano colegiado.

 

   La Junta Directiva del Teatro Nacional es de conformidad con su Reglamento, un órgano con potestades decisorias internas y externas firmes y sin ulterior recurso jerárquico en su organización, con facultad de establecer de su seno las normas y políticas que se deben seguir conforme el ordenamiento jurídico.

 

   Por lo expuesto cabe ahora referirse al punto medular de la consulta.

 

   Lleva razón el Departamento Legal del Ministerio al afirmar que el Teatro Nacional no tiene personería jurídica, entendida ésta como personalidad jurídica plena (ente) o bien como personalidad jurídica parcial o instrumental, en razón de que éstas tan solo pueden ser conferidas por ley, según quedó establecido.

 

    Sin embargo, el Teatro al no ser persona jurídica distinta a la del Estado, sino órgano de éste, tiene a través de su Junta Directiva como órgano desconcentrado y como lo estipula el reproducido artículo 36 in fine de su Reglamento "amplia libertad de contratación" y "plena personería jurídica" contractual, sea potestad para contratar espectáculos nacionales o extranjeros. Asimismo de conformidad con el art. 10 inciso g) del Reglamento, al licitar y adjudicar la Junta Directiva la explotación de los salones de restaurante, se perfecciona, se concluye el contrato, perfección que tiene lugar entre el adjudicatario y el órgano desconcentrado. Consecuentemente, para conciliar lo que viene expuesto y dado que el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, ostenta la doble condición de Ministro, y Presidente y "representante legal(?)" de la Junta Directiva del Teatro, la firma de tales contratos bien podría hacerla, sin afectar su validez no solo como Ministro sino en ese doble carácter, máxime si existe acuerdo al respecto de la Junta Directiva y con fundamento en el artículo 28 inciso h) de la Ley General de la Administración Pública.

 

    Por último, estimamos conveniente que al Teatro Nacional se le dé un régimen jurídico similar al del Teatro Popular Mélico Salazar (Ley 7023), en donde al Director Ejecutivo (art. 8 inciso a), se le da la representación judicial y extrajudicial del Teatro con facultades de apoderado generalísimo, previo acuerdo de la Junta Directiva, atribución que sí es conferida por Ley.

 

Atentamente,

 

Lic. Fernando Casafont Odor

Notario del Estado

 

C: Sra. Astrid Fischel Volio

Ministra de Cultura, Juventud y Deportes.