C-078-1999

San José, 23 de abril de 1999

 

 Señor

Ing. Mariano Guardia Cañas

Presidente

Junta Directiva

Banco de Costa Rica

Presente

 

 Estimado señor:

 

   Tenemos el agrado de dirigirnos a ustedes en relación con su oficio de 11 de marzo del año en curso, en el que, en cumplimiento del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del Banco de Costa Rica en la sesión Nº 10-99, artículo X, celebrada el día 11 de marzo en curso, solicita criterio sobre algunos alcances de la Directriz Presidencial Nº 15 dirigida a los Bancos del Estado, concretamente, en lo que concierne a aspectos de política monetaria y crediticia que ahí se incluyen.

 

   En primer lugar, se desarrollarán los siguientes temas: la potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía, la relación entre las competencias del Poder Ejecutivo y el Banco Central, en particular en torno al Programa Monetario del Banco Central, la determinación por parte del Poder Ejecutivo de sectores preferenciales de acceso al crédito de la Banca Estatal, la aplicación del concepto de autonomía al caso concreto de la Directriz y finalmente el tema de la obligación de presentar un informe sobre el cumplimiento de la directriz.

 

   A partir de lo expuesto al desarrollar esos aspectos, se contestarán, en forma concreta, las interrogantes planteadas.

 

   La potestad de dirección del Poder Ejecutivo y su relación con el concepto de autonomía.

 

   Lo primero que debe puntualizarse es que el Estado costarricense es un Estado unitario, que procura alcanzar de la manera más eficiente los fines, objetivos y metas que determina el ordenamiento jurídico vigente.

 

   Nuestra Constitución Política, partiendo de dicho carácter unitario y por razones de limitación del poder y funcionales, estableció un diseño organizacional fundado tanto en la división de poderes (artículo 9), con en la creación de un modelo de descentralización administrativa, por criterios territoriales (Municipalidades), como de especialización (instituciones autónomas).

 

   Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado:

 

"Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial - municipios- o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa, y otras formas posibles de descentralización, la política." (Resolución Nº 4091-94 de 9 de agosto de 1994, reiterada por la Nº 7528-97 de 12 de noviembre de 1997)

 

   La creación de un modelo de descentralización administrativa favorece, por una parte, la mejor satisfacción de los intereses locales, como también la prestación de servicios y la realización de actividades que requieren de especialización técnica. A pesar de ello, y del distinto grado de autonomía con que se crean los entes públicos que conforman la administración descentralizada, el Estado debe procurar mantener la unidad y armonía de su acción.

 

   Conforme a nuestra Constitución, y como esta Procuraduría lo ha señalado, según posteriormente se verá, es obligación del Poder Ejecutivo mantener la unidad de la acción estatal, y por ello, tiene la facultad de dirigir y coordinar dicha acción, independientemente de quién sea el sujeto dirigido.

 

   El artículo 140, incisos 6) y 8) de la Carta Magna, establece como atribución del Poder Ejecutivo, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativos. De lo anterior se deriva una competencia constitucional que le permite a dicho Poder tomar las acciones necesarias, a través de los instrumentos que legalmente se le otorguen, para buscar que la Administración cumpla, dentro del marco de los principios constitucionales, con la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia.

 

   Dicha competencia no se limita constitucionalmente a los órganos del Poder Ejecutivo, sino que abarca todo el sector estatal, máxime si se relaciona lo anteriormente señalado con los principios contenidos en los artículos 1 y 9 constitucionales, de los que se desprende el principio de unidad estatal.

 

   Como complemento de los textos constitucionales citados, se debe señalar que la potestad de dirección va implícita en la relación Estado- entes descentralizados, y está inspirada en los principios de unidad e integridad del Estado costarricense, y como parte de las funciones de orientación política asignadas al Poder Ejecutivo.

 

   Recuérdese la primacía funcional del Poder Ejecutivo, y por ello, la atribución constitucional del poder de dirección, y su deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, así como de tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas.

 

   En torno a la naturaleza de la potestad, debe indicarse que se trata de un poder discrecional, por el cual el Poder Ejecutivo, orienta y coordina las acciones de los distintos órganos y entes públicos.

 

   Conforme al significado de la palabra dirigir, según la Real Academia Española, es "encaminar la intención y las operaciones a determinado fin" o "gobernar, regir, dar reglas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión" u "orientar, guiar, aconsejar a quien realiza un trabajo."

 

   Por su parte, coordinar es "concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común."

 

   Así, puede decirse que la potestad de dirección, que lleva necesariamente también la de coordinación, es la facultad de orientar y guiar la acción de todos los órganos y entes públicos que conforman la administración central y descentralizada, para lograr la mejor satisfacción de los intereses y fines públicos, aprovechando eficientemente los recursos y bienes de cada uno, armonizando los esfuerzos y encaminando la acción a dichas metas, garantizando la unidad e integridad del Estado. A manera de comparación, puede decirse que el Poder Ejecutivo es el director de una gran orquesta que es el Estado, en donde la mezcla de sonidos e instrumentos da lugar a una armoniosa sinfonía.

 

   En los términos expuestos, señala la doctrina:

 

"No menos difícil se plantea, en principio, la tarea definitoria de la potestad de dirección y coordinación. Como dato previo, no obstante, adelanto que se trata a nuestro juicio, de una potestad única, en cuyo origen y fines no puede escindirse la necesaria fusión de los dos aspectos de la misma, el directivo y el coordinador.

Tal potestad aparece estudiada de manera especial por la doctrina italiana, siendo el punto de arranque la obra de BACHELETE, en la que se considera la directiva como extrisecación de la función de coordinación. De este modo, la función o potestad directiva se incardina en las relaciones verticales, siendo cuestionable, no obstante, el identificarlas en este lugar con las relaciones jerárquicas. Si bien es cierto que algunos autores, como D'ALBERGO, conciben de un modo muy lato la función directiva haciéndola sinónima de jerarquía en el marco de los ordenamientos sectoriales y las relaciones de supremacía especial, otros, como OTTAVIANO, contemplando el tema desde la perspectiva de las relaciones entre el Estado y los llamados entes auxiliares, llegan a la conclusión de que la eficacia vinculante de la directiva radica en la relación institucional entre el Ministerio y el ente auxiliar. Con posterioridad, y aun sin desconocer que la potestad de dirección ha sido incorporada a diversos campos jurídicos, la cuestión esencial sobre la que se libra el debate doctrinal es la relativa a la obligatoriedad y eficacia de la directiva, siendo especialmente interesante la discusión centrada en la referencia a los llamados entes de gestión, donde se ha evidenciado el nexo entre dirección, relación de confianza entre el Estado y los administradores de dichos entes y autonomía técnico-empresarial de éstos.

En la actualidad, cualquiera que sea el enfoque y el área considerada, lo que no puede negarse es que en diversos ordenamientos sectoriales, especialmente en el económico, las relaciones verticales no pueden resolverse con la simple referencia a la jerarquía y a la orden como acto típico de manifestación de la misma. En el ejercicio de la potestad de dirección la autoridad titular de la misma limita, sin duda, la actividad del destinatario, pero es obvio que, son pena de restablecer la dicotomía colectivismo-liberalismo, debe recordarse un poder distinto del puramente ordenancista con el que verificar la unión intervención pública-libertad, típica del estado social." (Hernández Marques, Hilario, Las potestades de dirección y supervisión. Especial referencia a las del Banco de España, pág. 132. En: Estudios de Derecho Público Bancario, Editorial Ceura, Madrid, 1987)

 

   El poder de dirección y coordinación se concreta a través de diversos instrumentos, encontrándose regulada en nuestro ordenamiento jurídico el de la directriz, que consiste, precisamente, en un acto general, cuyo contenido es un conjunto de instrucciones o normas generales para el cumplimiento de fines públicos.

 

    La doctrina francesa ha desarrollado en concepto de directriz. Jean Rivero ha manifestado que "De las circulares, la jurisprudencia distingue las directrices, las cuales toman con frecuencia de aquéllas su forma. Se trata de disposiciones mediante las cuales una autoridad, investida de un poder discrecional, cuyo ejercicio le impone, en principio, el examen de las situaciones individuales a las cuales se aplica, da a conocer los criterios generales a los cuales ella subordinará sus decisiones, sin que por ello se abstengan de derogarlas en un caso particular si estima que éste lo exige." (Jean Rivero, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Caracas, 1984)

 

   Siguiendo dicha doctrina, puede afirmarse que las directrices son actos de racionalización y facilitación de la acción administrativa. Las directrices buscan asegurar la coherencia de la acción administrativa y de prevenir o limitar el riesgo de contradicciones en dicha acción, tomando en cuenta la gran cantidad de entes públicos que conforman la Administración Pública y la diversidad y complejidad de sus funciones.

Debe dejarse claro, consecuentemente, que la directriz es una de las formas jurídicas en que se manifiesta el poder de dirección, como atribución constitucional conforme el fundamento antes referido.

 

   Interesa especialmente, para efectos de este estudio, la relación de dirección y coordinación del Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos. Debe recodarse que las funciones que cumplen las instituciones autónomas son propias del Poder Ejecutivo, pero que se consideró, por disposición expresa de la propia Constitución, que era conveniente descentralizarlas, o bien ésta permitió que mediante ley, aprobada por mayoría calificada, se descentralizaran.

 

   Pero ello no implica la desaparición de la competencia del Poder Ejecutivo del deber de vigilar por el buen funcionamiento de los servicios que presten, lo que comprende principalmente, la satisfacción del interés público para el que fueron creadas. De esta forma, tal y como se viene haciendo referencia, se desprende como atribución constitucional la facultad del Poder Ejecutivo de orientar a las instituciones autónomas en orden a las prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento.

 

   Ahora bien, esa potestad de dirección, en relación con las instituciones autónomas, tiene su límite en el concepto de autonomía.

 

   Interesa el tema, porque por expresa disposición constitucional, los bancos estatales han sido clasificados como instituciones autónomas (artículo 189). Por ello les resulta aplicable el régimen de autonomía dispuesto en el numeral 188 del mismo Texto Fundamental.

 

   La jurisprudencia constitucional ha delimitado los alcances de esa autonomía en diversos fallos; delimitación que determina la relación entre el ente autónomo y el Poder Central y, por ende, las potestades de los Poderes Legislativo y Ejecutivo respecto de esas entidades. Uno de los aspectos centrales de dicha jurisprudencia es el reconocimiento de la dificultad de trazar un deslinde absoluto entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Es por ello que conviene hacer un recuento de algunos de los aspectos que la Sala Constitucional ha precisado sobre la potestad de dirección a través de directrices y su relación con el concepto de autonomía, a fin de confrontarlo con la Directriz cuestionada.

 

"IV.- En materia de la intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de estas instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas" como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo." (Voto 3855-93 de 11 de agosto de 1993). En el mismo sentido, ver Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993.

 

    Una de las resoluciones que contiene un mayor desarrollo del tema es la 3309-94 de 5 de julio de 1994, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la propia Sala.

 

"III.- La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley # 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

 

   Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de la autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central.

IV.- Al trasladar la ley las funciones de administración del Ejecutivo central a la jurisdicción de las instituciones autónomas, ésta les reservó: A) la iniciativa de su gestión; esto es, no puede el Ejecutivo central ordenarles directamente actuar. La directriz podría regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe. B) La autonomía para ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a obligaciones legales, entre las cuales debe ser incluido el cumplimiento de directrices legalmente adoptadas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, como se dijo, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones. Este es el concepto que recoge la Ley General de la Administración Pública al establecer la facultad de dirección del Poder Ejecutivo, admitiendo la posibilidad de sustituir o destituir a los funcionarios de la entidad autónoma en caso de incumplimiento de las directrices, cuando éstas se hayan desobedecido reiteradamente y luego de 3 conminaciones. (artículo 98.5). De allí que establecer la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional. C) Queda también definido bajo el concepto de autonomía, la fijación de fines, metas y tipos de medios para cumplirlas. En este sentido la dirección del Poder Ejecutivo debe fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución. No puede el Ejecutivo girar directrices específicas sino a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

IV.- Si, como se dijo este tipo de entidades operan protegidas del Ejecutivo en el campo administrativo en cuanto a órdenes, no pueden resistir el mandato del legislador. La Asamblea Legislativa sí tiene competencia para imponer por ley limitaciones a estas instituciones. Este es el significado de la expresión constitucional "...y están sujetas a la ley en materia de Gobierno..." (art. 188). Si la autonomía opera frente a la administración pública, ¿qué es lo que puede oponerse al ejecutivo?

Dicho de otra manera, ¿qué competencias no se pueden delegar en la Administración? El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99, y 100 de la Ley General de Administración Pública que señalan la posibilidad de dictar directrices a ente autárquico, más no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori, y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión.

Opera aquí un símil con el sistema diseñado en materia de libertad de expresión, el que rechaza la censura previa, puesto que es esencial a la autonomía administrativa, que el ente pueda cumplir o incumplir las directrices por su cuenta, sin perjuicio de ser sancionados los personeros y de que los actos guarden su valor y eficacia.

V.- Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente. " Corte Plena, sentencia del 16-6-84.

 

(...)X.- Esta norma de la ley impugnada, resulta pues, plenamente constitucional en la medida en que se interprete y aplique correctamente; es decir, en tanto la actuación de la Autoridad Presupuestaria permanezca en el campo, el diseño y posterior ejecución de las directrices generales sobre política, pero no desde luego en la medida en que su aplicación interfiera en la ejecución concreta de esas directrices. El carácter general de esta función significa que la Autoridad Presupuestaria no puede, dentro de su competencia, dar órdenes concretas o someter aprobación los actos específicos de ejecución que son parte de la autonomía administrativa de esas entidades. Todo esto sin perjuicio de fiscalizar el cumplimiento de esas directrices y si ellas se inobservan proceder de conformidad con su ley y con la General de la Administración Pública. En estas condiciones, no opera la inconstitucionalidad alegada."

"Si, como se dijo, las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, posibilitando al Poder Ejecutivo a fijar las condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución, puede el Ejecutivo o el legislador válidamente, -como se indicó supra-, girar directrices generales a todas ellas o a conjuntos de ellas (verbigracia, a los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo). A juicio de esta Sala el artículo 7 impugnado, que no permite que sea electo Gerente, Subgerente o Auditor del Banco Central de Costa Rica, de los Bancos Comerciales ni de las instituciones autónomas o semiautónomas a quien hubiere ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la respectiva institución durante todos o parte de los dos años anteriores, lo que busca es promover una política general encaminada a evitar conflictos de intereses, y no busca interferir en el ámbito de competencia interna de los Bancos, en donde una vez nombrado el funcionario, ejercerá con libertad y dentro del marco de la ley, su competencia. Es decir, la norma no viene a decirle a los Bancos a quién nombrar, ni qué deben hacer esas personas una vez que están ejerciendo los puestos, lo que hace es dictar políticas generales en cuanto a las incompatibilidades en los nombramientos, para evitar conflictos de intereses que pongan en peligro los intereses mismos que deben proteger esas instituciones; tanto el Ejecutivo como el Legislador, han procurado generar leyes -como parte de sus políticas de empleo en general-, que pongan límites a nombramientos en ciertos cargos,..." (Resolución Número 2276-96 de 15 de mayo de 1996)

 

   En otra Sentencia posterior, la Sala sintetiza los aspectos relevantes de la Resolución Nº 3309, ya transcrita en lo conducente, de la siguiente forma:

"i- La autonomía administrativa de las entidades descentralizadas está sujeta a determinadas limitaciones, que son constitucionales en tanto sean fijadas por ley (entiéndase la ley formal, como acto de voluntad emanado de la Asamblea Legislativa).

ii- La existencia y competencias de la Autoridad Presupuestaria son conformes con la Carta Fundamental, en la medida en que derivan, precisamente, de una de tales leyes.

iii- Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria.

iv- La definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado." (Voto 835-97 de 10 de febrero de 1998)

 

    También, retomando la Sentencia 3309-94, la Sala Constitucional amplía los conceptos expuestos en ella y modifica expresamente uno de ellos -en lo relativo a la suscripción de las directrices por parte del Presidente, para en su lugar indicar que le corresponde al Poder Ejecutivo-, como a continuación se verá:

 

"La autonomía de las llamadas "instituciones autónomas del Estado", que fue uno de los dogmas más ardorosamente levantados por la Asamblea Constituyente de 1949, se consagró, en su texto original, en los siguientes términos:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Posteriormente ese texto fue reformado por Ley #4123 del 30 de mayo de 1968, en el siguiente sentido:

 

"Artículo 188: Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y está sujetas a la ley en materia de gobierno".

 

V.- Como puede verse, la modificación consistió en retirar de la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente de este tipo de entes la de gobierno, sujetándola, a partir de ese momento, a la ley. Para entender el alcance de la variación es indispensable examinar la diferencia entre autonomía administrativa y autonomía de gobierno. Sin embargo, no hay un criterio seguro para establecer tal diferencia y más bien es evidente que el texto original del artículo 188 de la Constitución Política únicamente pretendió, mediante el uso del término "autonomía de gobierno", relativizar la independencia de estas instituciones. La autonomía, por definición, es administrativa -de Derecho Administrativo-, de modo que eventualmente lo que podría distinguirse es autonomía administrativa de gobierno y autonomía administrativa de administración. Por otra parte, toda administración implica gobierno, como se ve claramente en el caso de la división de poderes, según la cual el Poder Ejecutivo reglamenta, administra y también gobierna, y esas funciones no pueden distinguirse tan nítidamente como cabría suponer: baste con observar que la reglamentaria no se distingue "materialmente" -por su contenido- de la legislativa, y que no es posible administrar sin gobernar, ni lo uno o lo otro sin reglamentar. En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente de mayor o menor intensidad y discrecionalidad. Esto puede entenderse mejor si se recuerda que la modificación del artículo 188 de la Constitución fue más alusiva que fundamental en aras de relativizar un mito de autonomía institucional que obstaculizaba la eficacia vincular de la Planificación Nacional del Desarrollo, si bien no quedó del todo claro que, debía aprobarse por ley.

(...)X.- De lo anteriormente transcrito se concluye, en lo que atañe al presente caso:

a) Que la Autoridad Presupuestaria está facultada únicamente para proponer al Poder Ejecutivo directrices y éste para imponerlas, tanto a la Administración centralizada, como a la descentralizada;

b) Que la emisión de estas directrices deriva del poder de dirección; por tanto, ellas deben tener carácter suficientemente general por su naturaleza misma -normativa- y por su ámbito -todas las entidades descentralizadas o conjuntos generales de ellas-, de tal modo que no asfixien la autonomía administrativa y un grado razonable de independencia de gobierno, sin el cual aquélla resultaría prácticamente inútil;

c) Que las directrices no pueden dirigirse a una o más instituciones individualmente consideradas, sino a todas o a categorías genéricas de ellas, y no pueden implicar ejercicio de jerarquía ni de control previo;

d) Que el cumplimiento de esas directrices es materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución, solamente sujeta a las sanciones previstas por ley para su incumplimiento (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública);

e) Que las directrices se pueden referir a políticas generales de inversión y endeudamiento, siempre dentro de su especialidad funcional y de sus fines legalmente establecidos.

f) Cuando en el Reglamento de la Ley de la Autoridad Presupuestaria y en la sentencia transcrita se alude al "Presidente de la República", debe entenderse, correctamente, el "Poder Ejecutivo", porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo, único órgano de ese Poder al que la Constitución permitió asignar funciones adicionales mediante la ley (artículo 140 inciso 20). El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda.

  

   Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

 

   Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto #22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188 de la Constitución, no resulta inconstitucional.

 

(...) XVIII.- Asimismo, se reitera que los artículos 1º, 3º, 5º, 7º, 8º, 10, 12 y 14, así como, del 11, el párrafo final, de la Ley #6821 (de Creación de la Autoridad Presupuestaria), sólo pueden y deben interpretarse y aplicarse de conformidad con la sentencia de esta Sala #3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994, con la advertencia de que las potestades de dirección y de coordinación allí previstas deben entenderse en todo caso reservadas al Poder Ejecutivo -Presidente de la República y Ministro del ramo-, porque las potestades constitucionales del primero, al igual que las del Consejo de Gobierno, como órganos de excepción que encarnan en determinados casos el Poder Ejecutivo, están delimitadas claramente y, por su misma naturaleza excepcional, no pueden extenderse a otros supuestos que los previstos de manera expresa por los artículos 139 y 147 de la Constitución Política, máxime que, si lo fueren, implicarían un cercenamiento de las genéricamente atribuidas al Poder Ejecutivo normal, esto es, al que ejercen de manera conjunta el Presidente de la República y el Ministro respectivo. El mismo Presidente lo ha entendido invariablemente así, como se ve de los propios Decretos Ejecutivos considerados en esta sentencia, todos los cuales suscribió con el Ministro de Hacienda." (Resolución Nº 6345-97 de 12 de octubre de 1997) (Todos los resaltados en las resoluciones anteriores no son de los originales)

 

   A partir de las anteriores Sentencias, puede reseñarse la posición de la Sala Constitucional sobre los conceptos de autonomía y dirección, en los siguientes puntos.

 

* Antes de la reforma del artículo 188 no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia.

 

* La reforma hizo constitucionalmente posible someter a dichas instituciones a los criterios de planificación nacional.

 

* Mediante ley se puede definir la competencia de dichos entes (salvo las expresamente otorgadas por la propia Constitución).

 

* La autonomía por definición, es administrativa, por lo que hay que distinguir entre la autonomía administrativa de gobierno y la autonomía administrativa de administración.

 

* Se afirma que la diferencia entre ambas es una cuestión de grado.La de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la de Administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando -y por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más o menos regladas.

 

* El Poder Ejecutivo ejerce poder de dirección sobre las instituciones autónomas a través de directrices, de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de la Administración Público.

* En ejercicio de tal poder, puede fijar el ámbito general de actuación de dichos entes, sin poder determinar el ámbito singular de actuación de cada institución.

* No puede el Poder Ejecutivo ordenarles actuar, ni impedir que actúen (autorización o aprobación previa del ejercicio de su actuación administrativa particular o específica).

* La eficacia de las actuaciones particulares de las instituciones autónomas no puede estar condicionada a obtener autorizaciones del Poder Ejecutivo o de otras dependencias externas, salvo el caso de las competencias de otros órganos constitucionales, como las de la Contraloría General de la República.

 

En cuanto al tema de las directrices, es importante rescatar los siguientes elementos de las resoluciones supra transcritas.

 

* Se han definido como el conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna meta, o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

 

* A través de ellas:

* No se puede ordenar actuar al ente.

* No se puede impedir que actúe.

* Pero, si el ente actúa, puede regular que lo haga en una determinada dirección. * No pueden implicar jerarquía o control previo.

 

* El Poder Ejecutivo no puede girar directrices específicas sino a todas las instituciones descentralizadas o a un conjunto de ellas (por ejemplo, los bancos del Estado), o en áreas de acción generales (inversión o endeudamiento externo).

 

* En esta materia son aplicables los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

* El ente puede cumplir o incumplir las directrices por ser materia de administración y, por lo tanto, de responsabilidad exclusiva de cada institución.

 

* Si el ente dirigido incumple las directrices reiteradamente, sin dar explicaciones satisfactorias, y previa intimación a su cumplimiento, se puede remover a los directores de las instituciones autónomas, sin responsabilidad para el Estado.

 

* El Poder Ejecutivo puede fiscalizar el cumplimiento de las directrices que ha impartido.

 

   Si bien, la Sala Constitucional desprende la potestad de dirección del Poder Ejecutivo directamente del artículo 188 constitucional, debe insistirse en que, en criterio de este Órgano Asesor, dicho numeral no es el único que la fundamenta, sino que debe relacionarse, además, con las disposiciones y principios ya citados de ese mismo texto normativo, sea los numerales 1, 9, 140 incisos 6) y 8) y del principio de unidad estatal antes desarrollado.

 

   Lo analizado hasta aquí da respuesta afirmativa a uno de los puntos esenciales: si los bancos estatales están constitucionalmente sujetos a la función de dirección.

 

   En efecto, el carácter esencial de la función de dirección y, correlativamente, el alcance restringido de la autonomía de los entes, en los términos antes indicados, radica en el hecho de que el Estado debe procurar mantener su unidad. Unidad que se logra mediante la actividad de orientación política. El Estado está obligado a mantener su propia existencia y continuidad en el tiempo. Por lo cual se requiere que, a través de sus órganos fundamentales (Poder Legislativo y Ejecutivo), el Estado determine en líneas generales, los fines de la actuación de todos sus órganos y de sus entes públicos. Puesto que la orientación política busca mantener la unidad estatal, se sigue el reconocimiento de una función directora y de coordinación para los titulares de los Poderes Públicos en relación con el conjunto de esos entes. Potestades que tienen fundamento constitucional y como tales no lesionan la garantía de autonomía, según se desprende de la jurisprudencia supra transcrita.

 

   Si bien la orientación estatal está a cargo de los Poderes Políticos, el Poder Ejecutivo asume una posición fundamental. Su actual primacía funcional le permite centralizar la dirección política del Estado y con ello la dirección administrativa de los distintos entes. Se justifica, entonces, que, con base en los principios contenidos en los artículos 140 incisos 6) y 8) y 188 constitucionales, es posible que la ley desarrolle expresamente esa potestad de dirección.

 

   Y es que debe entenderse, dentro del contexto y sentido global de nuestra Constitución Política, que el diseño organizacional que en ella se contiene, es que dentro de la división de funciones que se estableció, le corresponde justamente al Poder Ejecutivo el diseñar y fijar lo que es la orientación general de la política del Estado, dentro del marco normativo del derecho de la Constitución, los tratados internacionales y las leyes. Pero esa posibilidad va más allá, al permitírsele -por ejemplo- que en el periodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa sólo pueda conocerse de los proyectos de ley que sean convocados por dicho Poder, de forma tal, que al menos como principio, y con más fuerza en ese periodo, pueda buscar la aprobación de las leyes necesarias para lograr la aprobación de las normas requeridas para la ejecución de su política.

 

   La Ley General de la Administración Pública viene a desarrollar esta potestad de dirección de la siguiente forma:

 

   En el artículo 26 b) se establece como atribución del Presidente de la República el dirigir y coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública descentralizada. En el 27.1 se señala, en lo que interesa, que corresponde al Poder Ejecutivo dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo.

 

   Indica también que existe potestad de dirección cuando un órgano puede impartirle directrices a otro a través de las cuales se ordena la actividad del ente, imponiéndole las metas y los tipos de medios que debe emplear para realizarlas, sin que pueda ordenar los actos de éste, teniendo discrecionalidad el ente para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias. Dicha potestad no implica, necesariamente, jerarquía. Asimismo, el órgano director puede vigilar el cumplimiento de las directrices y sancionar con la remoción del titular que falte a las mismas en forma reiterada y grave, sin justificar satisfactoriamente su inobservancia (artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

 

   En el caso de los personeros de las instituciones autónomas, la Carta Magna dispone en el artículo 147 inciso 4) que le corresponde al Consejo de Gobierno nombrar los directores de las instituciones autónomas cuya designación corresponde al Poder Ejecutivo, siendo, por lo tanto, consecuente la Ley General de la Administración Pública en el artículo 98 al especificar que el órgano competente para remover a tales servidores, ante el incumplimiento injustificado de las directrices, es el Consejo de Gobierno.

 

   Pero, además, en razón precisamente de su fundamento constitucional, la dirección es una potestad predicable en relación con todos los entes autónomos cubiertos por el numeral 188 de la Carta Magna. De manera que la circunstancia de que un determinado ente constituya una institución autónoma o bien, tenga una competencia específica sobre determinado campo, no excluye, per se, la potestad de dirección en los términos constitucionalmente consagrados:

 

"...todos los órganos que forman el aparato estatal, como Estado Constitucional de Derecho, deben someterse a los criterios de "planificación nacional" y en particular a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo -Gobierno- (arts. 140,3, 8 C.P.), para cumplir, entre otros, con los mandatos constitucionales de procurar el mayor bienestar para todos los habitantes del país organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza (art. 50 C. P.)...El Poder Ejecutivo -Gobierno-, como organización jurídica y política, es el que se encarga de organizar, dirigir y encauzar a la sociedad en todos sus aspectos político, jurídico, económico y social...", (Sala Constitucional, resolución Nº 3089-98 del 12 de mayo de 1998) (Lo resaltado no es del original)

 

  Se observa, al efecto, que la sujeción de todos los órganos que conforman el aparato estatal -"todo" es comprensivo también de los entes autónomos- a la potestad de dirección se hace descansar en la propia Constitución Política y en los fines propios del Estado. Además, la sentencia transcrita reconoce en términos generales el poder de orientación política, que se manifiesta fundamentalmente en el plan de gobierno y en los planes y programas de desarrollo, consubstancial al Poder Ejecutivo actual y cuyo destinatario no es sólo el Estado, sino toda la sociedad.

 

   Como consecuencia de tal potestad de dirección debe señalarse que, como expresión del poder directivo, la directriz es un medio de ordenar la actuación de diversos organismos en forma racional y coherente, con el objeto de orientar el cumplimiento de los fines públicos que deben perseguir, y lograr de esa forma la realización de los planes, programas y políticas definidos por el Poder Ejecutivo. Esa ordenación implica la orientación en la forma de alcanzar los fines y metas de la actividad del organismo dirigido y, eventualmente, de los medios para lograrlos, estableciéndose la coordinación entre los distintos órganos y entes. De esta forma se permite el cumplimiento del principio de la unidad estatal.

 

   Para desentrañar el concepto de directriz presente en nuestro ordenamiento, retenemos la definición que de ese término hace don Eduardo Ortiz Ortiz:

 

"...la directriz es un acto administrativo vinculante en cuanto a los fines y particularmente en cuanto a la forma y los medios de la conducta dirigida, en relación con un lapso de gestión y no con un acto determinado, dentro de una relación de confianza que supone un amplio margen de discrecionalidad en el órgano o ente dirigido". E, ORTIZ ORITZ: Los sujetos del Derecho Administrativo, Departamento de Publicaciones, Universidad de Costa Rica, 1971, p. 30.

 

   De dicha definición podemos extraer los elementos esenciales de la directriz, que la identifican, separándola, de otros actos. Primero, el valor jurídico de una directriz es el propio de un acto administrativo. Como tal, sujeto a los elementos de perfección, validez y eficacia de dichos actos, salvo disposición expresa en contrario del legislador.

 

   Empero, el carácter de la directriz no es el propio de una orden ni tampoco el de un reglamento, lo que se debe a la discrecionalidad que conserva el dirigido. De modo que aún cuando la directriz debe ser de alcance general, puesto que se dirige la actividad ("condiciones generales de actuación" resolución Nº 3309-94 del 5 de julio de 1994) y no a un acto concreto del ente concernido, no tiene alcance reglamentario.

 

   De esta forma es claro que, el Poder Ejecutivo, con fundamento en la competencia que le es atribuida constitucional y legalmente, puede emitirle directrices a todo el conjunto de los bancos estatales (generalidad que es admitida expresamente por la propia Sala Constitucional en las resoluciones supra transcritas).

 

   Más aún, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de manifestarse sobre el tema a través de sus pronunciamientos. Por ejemplo, en el pronunciamiento C-032-95 de 6 de febrero de 1995 se señaló en la conclusión que "...interpretando de conformidad con la Constitución Política, los bancos estatales, al igual que las demás instituciones autónomas, están sujetos a las directrices que elabore y proponga la Autoridad Presupuestaria en materia salarial, una vez promulgadas formalmente por el Presidente de la República." Posteriormente, se modificó la posición anterior, para señalarse, en lo que interesa, lo siguiente:

 

"Cabría admitir que el desconocimiento de la nueva norma constitucional -con el sentido antes dicho- sería real y determinaría la inconstitucionalidad del artículo 6º en el tanto expresa o implícitamente excluyera toda sujeción de los bancos estatales a criterios uniformes de política salarial. Esa exclusión implícita se produciría si no existiera en el Estado un órgano con potestad de fijar políticas, incluyendo la salarial, para los bancos estatales.

 

   Podría afirmarse que los diferentes operadores jurídicos han actuado como si efectivamente fuera de la Autoridad Presupuestaria no existiese ese órgano competente. Se ha atribuido, así, a la competencia de este órgano un alcance del que carece. Como lo puso en evidencia la Sala Constitucional, la Autoridad Presupuestaria carece de un poder directivo. Su función no llega, en efecto, a la emisión de directrices.

 

  La Autoridad es un órgano de elaboración de las directrices, lo que resulta de una norma de origen legal, no constitucional. En ese sentido, es un órgano auxiliar de carácter técnico del Poder Ejecutivo y dentro de él, del Presidente de la República. En razón del alcance limitado de su competencia, la Autoridad Presupuestaria no puede ser jurídicamente considerada órgano director de la política estatal en materia salarial.

 

  De lo anterior se deriva que la afirmación de una competencia amplia de la Autoridad Presupuestaria conduce a un desconocimiento de las potestades del Poder Ejecutivo y del Presidente de la República, a quienes corresponde por definición la dirección política del Estado y de la Administración Pública. En Costa Rica, al igual que en otros ordenamientos, puede afirmarse que:

 

"...la iniciativa en la fijación de la orientación política corresponde en nuestro sistema político al Gobierno, y dentro de éste, el mayor artífice de la misma es el presidente..." R, CANOSA USERA: "La actividad de orientación política, su relevancia constitucional", en Rev. de Estudios Políticos, N. 67-1990, p. 147.

 

   Conforme los términos de la resolución de la Sala Cuarta, la definición de la política estatal en materia salarial compete al Presidente de la República, órgano llamado a mantener la unidad de actuación gubernamental, e impulsar y dirigir esa acción del Estado y de los demás entes públicos, en virtud de su condición de Jefe de Estado y de la Administración Pública y de lo establecido en el artículo 26, b de la Ley General de la Administración Pública.

 

   Por lo que en cumplimiento de la norma constitucional en materia salarial y en ejercicio de sus potestades, el Presidente de la República fija la política salarial aplicable a los bancos estatales, los cuales deberán acatarla en los términos señalados por el artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

  Consecuentemente, la incompetencia de la Autoridad Presupuestaria para preparar directrices en materia salarial respecto de los bancos no permite afirmar que los bancos estatales gocen de libertad para fijar su política salarial y que en razón del artículo 6º de la Ley de Modernización Bancaria esté excluida cualquier política estatal en esa materia." (Pronunciamiento C-130-95 de 7 de junio de 1995)(1)

 

(1) Ambos dictámenes partieron de la resolución de la Sala Constitucional Nº 3309-94 en la que se señalaba que era al Presidente a quien le correspondía emitir este tipo de directrices. Dicha posición fue modificada posteriormente en el Voto Nº 6345-97, para señalar que le correspondía al Poder Ejecutivo emitirlas.

 

  De esta forma, ya esta Procuraduría ha reconocido las potestades del Poder Ejecutivo de definir la dirección política del Estado y de la Administración Pública, a través de directrices, en específico, frente al sector bancario.

 

  Relación entre las competencias del Poder Ejecutivo con las del Banco Central

 

  Tal y como se ha venido insistiendo, la potestad de dirección del Poder Ejecutivo sobre los entes autónomos, es derivada directamente de la Carta Magna. Consecuentemente, no es posible oponer una competencia atribuida legalmente al Banco Central, frente a otra que tiene fundamento constitucional.

 

   Ello no significa, en todo caso, que ambas sean incompatibles, porque operan en ámbitos que, aunque tienen puntos de coincidencia, se establecen en planos diferentes.

 

   La Ley Orgánica del Banco Central le atribuye a éste, como institución autónoma (art. 1º) una serie de competencias dentro de las que se encuentra la definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria y la determinación de las políticas generales de crédito (arts. 3 incisos c) y g), 28 inciso c) y 29 inciso d)).

 

   De la lectura de esos numerales, así como especialmente del 79, se desprende que el Banco Central tiene, dentro de sus competencias, la determinación de las políticas cambiarias, monetarias y de crédito, las cuales deben ser ejercidas con criterios de generalidad, sea para todas las instituciones financieras. No es posible, consecuentemente, que se fijen políticas que afecten a sólo unas cuantas de ellas.

 

  También la citada Ley le establece la obligación a la Junta Directiva del Banco Central de emitir el Programa Monetario (artículo. 28 inciso d) y de publicarlo. Sobre este último aspecto, dispone el artículo 14 inciso b):

 

"b) Publicará, durante el mes de enero de cada año, el programa monetario que se propone ejecutar durante el año, e indicará en él sus metas semestrales. Además, publicará, dentro de los primeros treinta días naturales de cada semestre, un informe sobre la ejecución del programa monetario y las modificaciones que se propone introducir en el semestre siguiente. También publicará cualquier modificación del programa monetario que realice durante el semestre, a más tardar una semana a partir de que el acuerdo de modificación sea declarado en firme por la Junta Directiva."

 

   Así, puede conceptualizarse el Programa Monetario, en forma muy simple, como el plan de trabajo del Banco Central, visualizando cómo se van a comportar los diferentes elementos económicos. Por tratarse de un Plan, lo dispuesto en él como metas u objetivos, no es vinculante para los diversos agentes económicos.

 

   Aplicando lo anterior al caso que nos interesa, tenemos que el Banco Central propone, como meta, un crecimiento del crédito al Sector Privado de un 26%.

 

   De esta forma, una vez que el Banco Central fija una meta a través del Programa Monetario, los integrantes de los diversos sectores deciden si se ajustan o no a éste, conociendo las eventuales consecuencias perjudiciales que su inobservancia produciría y tomando en cuenta la posibilidad de que el Banco Central tome medidas si se presenta un desequilibrio en la economía. Así, cada uno de ellos decide, individualmente, si se ajusta al Programa Monetario del Banco Central o no, quedando todos los sectores comunicados de las metas fijadas por el Banco Central al Programa Monetario del Banco Central.

 

   Ahora bien, los instrumentos a través de los cuáles el Banco Central puede hacer efectivo el Programa Monetario han sido restringidos por la actual Ley Orgánica. Algunos pasaron de ser ordinarios a extraordinarios. Es así como, el establecimiento de límites globales al crecimiento porcentual de las carteras de crédito e inversiones, pasó a formar parte del capítulo de instrumentos temporales. De esta forma solamente pueden ser aplicados como mecanismos extraordinarios. Lo anterior se desprende col contenido del artículo 77 que los define de la siguiente forma:

 

"Cuando la economía manifieste un desequilibrio que, a juicio de la Junta Directiva, no pueda ser controlado o compensado mediante los instrumentos de política monetaria que la presente ley establece, podrá usar, con carácter transitorio, los instrumentos que este capítulo indica. Para tomar estas medidas, se requiere del voto favorable de, por lo menos, cinco miembros de la Junta Directiva.

 

Una vez adoptadas, esta deberá informar, inmediatamente, a la Asamblea Legislativa sobre las causas que la llevaron a tomarlas y las consecuencias que espera de ellas. Una vez utilizado cualquiera de los instrumentos descritos en este capítulo, no podrá utilizarse nuevamente este instrumento hasta después de transcurrido un año desde su último día de vigencia."

 

  Así, para el establecimiento de los límites al crecimiento porcentual de las carteras de crédito -ya no como meta, sino como orden para todas las instituciones supervisadas por la SUGEF-, el Banco Central debe seguir el procedimiento señalado en el numeral supra transcrito.

 

   De otra parte, la competencia del Poder Ejecutivo está determinada por las atribuciones constitucionales y legales que se le asignan. En el tema que nos interesa, en virtud de la aplicación del principio de unidad estatal que permite el ejercicio de la potestad de dirección que puede ejercer el Poder Ejecutivo frente a los entes autónomos, y con el objeto de mantener la coherencia de la política estatal, es que no resulta inconstitucional o ilegal, que dicho Poder le indique mediante directriz a sus Bancos Estatales que sigan las metas propuestas por el Banco Central a través del Programa Monetario.

 

   De esta forma, la diferencia que surgiría entre los Bancos del Estados y los otros sectores, es que a los jerarcas de los primeros, repetimos, por su naturaleza jurídica y en virtud de la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, le serían aplicables lo dispuesto en los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública. Conforme con los citados numerales, pueden cumplir o incumplir la directriz, y en este último supuesto, si no es debidamente justificado el incumplimiento, sus directores quedan sujetos a posibles sanciones.

 

En cuanto a la determinación por parte del Poder Ejecutivo de sectores preferenciales de acceso al crédito de la Banca Estatal (arts. 1 y 2)

 

   En la determinación de la preferencia de los sectores que se beneficiarían con los créditos de la banca estatal, tampoco hay invasión de competencias del Poder Ejecutivo frente a las del Banco Central. Este último, según ya se señaló, no le puede indicar a una o varias instituciones financieras quiénes serían los sujetos beneficiarios preferentemente del acceso al crédito, porque, según ya se indicó, su competencia está determinada por la generalidad de las medidas que adopte. Es por ello que cada institución financiera debe ser la que determine -en el tanto el Banco Central no fije una política general en esa materia- la orientación que se le dará al crédito.

 

   En el caso de los Bancos Estatales, por su naturaleza, y en virtud de la potestad de dirección que le otorgó la Constitución al Poder Ejecutivo, es que éste los puede orientar en la definición de los sectores que considera que requieren, con mayor urgencia, de acceso al crédito de dichos entes, en aplicación también de la competencia que ostenta, con arreglo a los principios que se desprenden del artículo 50 de nuestra Constitución Política.

 

   En otras palabras, determinar qué actividades o sectores deben ser beneficiarios del crédito, es una decisión que está estrechamente vinculada con la política económica. Puesto que la definición de políticas estatales corresponde a los poderes políticos, se sigue que compete a dichos poderes determinar selectivamente las actividades económico-sociales que consideran deben ser promocionadas, en razón del interés público presente en ellas, así como los sectores sociales que serán favorecidos. Esta determinación abarca el precisar hacia dónde se orienta el apoyo estatal a la iniciativa privada. Una ayuda que, en todo caso, debe comprender siempre los sectores sociales más desfavorecidos en virtud de los imperativos del Estado Social de Derecho, y concretamente de los principios fundamentales de solidaridad y justicia social, que informan el ordenamiento.

 

   El crédito oficial es una manifestación de la acción administrativa de fomento propia del Estado, particularmente porque se trata de crédito a más largo plazo y de condiciones de amortización normalmente más ventajosas que el privado. Es un estímulo instrumental, condicionado a una finalidad determinada. La actividad que se promueve es seleccionada según opciones políticas:

 

"...Son opciones políticas las que en cada momento determinarán los sectores que el crédito oficial comprende; también, las que precisan las prioridades y el alcance de las ayudas a otorgar. Los motivos que puede haber para que el crédito oficial se establezca en relación con una serie de actividades y no con otras. Las preferencias que al respecto puedan adoptarse, la amplitud y ordenación que para cada caso se señalan son siempre consecuencia de esas determinaciones políticas...". S, MARTIN-RETORTILLO B.:Derecho Administrativo Económico, II, La Ley, Madrid, 1991, p. 190.

 

   Corresponde recordar que los bancos estatales están obligados a colaborar en la consecución de los objetivos de la política económica del Estado. "Deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades", reza el primer párrafo del artículo 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. De allí que no pueda considerarse que constituya una extralimitación del Poder Ejecutivo el que defina como instrumento de su política, una orientación selectiva del crédito oficial.

 

   No obstante, el punto puede ser enfocado desde otra perspectiva y concretamente, la titularidad de la competencia para orientar selectivamente el crédito. Ciertamente, la regulación de la mayor parte de los aspectos que atañen al sistema bancario es, generalmente, determinada por el Banco Central, como parte de su política crediticia. Empero, cabe observar que la Ley Orgánica del Banco Central no consagra en su favor la posibilidad de fijar la orientación de crédito por sectores de actividad o poblacionales. Luego, puede estimarse que este punto no es estrictamente de índole técnica, sino de política económica, por cuanto se trata de establecer un vínculo entre objetivos económico- sociales y la necesaria asistencia crediticia hacia ellos. Es esa consideración la que justifica, en criterio de la Procuraduría, que el Poder Ejecutivo pueda orientar la actuación de la banca estatal, señalando sectores prioritarios para el crédito oficial.

 

   En la Directriz, efectivamente, se hace una indicación de preferencia crediticia con el objeto de lograr el acceso a ciertos sectores sociales al crédito bancario estatal. Pero tal y como se ha venido insistiendo, ello parte de la naturaleza de los Bancos Estatales, que debe permitir una orientación del crédito a los sectores más necesitados en un determinado momento histórico (doctrina del artículo 50 de la Carta Magna). Máxime que aquellos que no obtengan crédito en la banca nacional pueden acudir a otras fuentes de financiamiento. Nótese, además, que se indica que la orientación es preferente y no excluyente.

 

   Debe tomarse en cuenta, asimismo, que el hecho de beneficiar a determinados sectores frente a otros en busca de políticas de fomento a una determinada actividad o grupo, no constituye una transgresión al principio de igualdad. La Sala así lo ha reconocido en diversas resoluciones. Como ejemplo, puede citarse la siguiente:

 

"VII. - Como segundo tema, los accionantes consideran discriminatorio para los comerciantes del resto del país, el hecho de que a los comerciantes del Depósito se les permita vender con precios más bajos la disminuir los aranceles de importación de las mercancías que allí se venden y permitirles un margen de utilidad mayor. Estima la Sala que no procede acoger esta pretensión por las siguientes razones: el hecho de que el legislador haya creado un régimen fiscal especial para el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no constituye una limitación irrazonable o desproporcionada a la libertad a la libertad de comercio, en el tanto, como se expuso en puntos anteriores, la Ley, al tender a solucionar un grave problema socio - económico producido por la retirada de las compañías que se dedicaban al cultivo del banano en la zona del Pacífico Sur del país, permitiendo la importación de mercancías bajo aranceles menores y su consiguiente venta a precios más bajos que en el resto del país, lo que hace es garantizar la operación de esa especial zona de exención fiscal con el fin de cumplir el propósito social descrito. Es decir, la operación del Depósito Libre no es un fin en sí mismo. No se pretende con esto crear adrede un régimen de privilegio en perjuicio de los demás comerciantes, discriminándolos por omisión, o como se denomina en doctrina, por discriminación negativa, al otorgar un privilegio que se niega a los demás, sino que este régimen constituye un medio de solución de los problemas socioeconómicos de una zona deprimida para alcanzar la igualdad, no para perjudicarla.

VIII. - Bajo este concepto, es posible dentro del Derecho de la Constitución, estimular el desarrollo de aquellas zonas del país que no hayan sido beneficiadas por otros medios como sería infraestructura, y la prestación de servicios básicos, el disfrute, en fin, de condiciones materiales de igualdad en relación con otras zonas, poblados o ciudades del país que gozan de un grado de desarrollo mayor, sobretodo por la tendencia a la concentración de inversiones estatales y privadas en ciertas zonas, en detrimento de otras. Así analizado el caso, el estado (sic) está legitimado para fomentar el desarrollo de lugares alejados, en particulares circunstancias económico - sociales, como las de la zona sur - pacífica del país. Esto es lo que la doctrina ha denominado políticas de fomento de polos de desarrollo, en los cuales se incentiva la instalación de industrias y de empresas que logren compensar la desigualdad individuo versus individuo, sino también la desigualdad entre diversos grupos humanos. Las disposiciones dispares de la Ley, frente al régimen común, tal cual la disminución de aranceles de importación de la admisión de márgenes de utilidad son medidas compensatorias que favorecen la igualdad real, empleando como herramienta una desigualdad formal, en tanto no se alcance la primera, gracias a que el trato preferencial de la zona deprimida no es fin sino el medio ideado por el legislador para ayudar a los habitantes de ésta, no se produce un quebranto a la Constitución, en materia de igualdad jurídica y de libertad de comercio." (Voto 319-95 de 17 de enero de 1995)

 

   Más aún, doctrinariamente se ha reconocido la relación entre el sistema del crédito oficial con una actividad de fomento.

 

"La fundamentación del sistema del crédito oficial así como la amplitud que debe recibir son temas que hay que plantear en el contexto de su consideración como actividad de fomento. Las razones que lo explican son desde luego fáciles de adivinar; máxime habida cuenta de las exigencias que impone el Estado social de Derecho." (Sebastían Martín-Retortillo Baquer, Op. Cit. pág. 190)

 

   Consecuentemente, tampoco sobre este aspecto considera este Órgano Asesor que exista una discriminación, que pueda constituir una violación del principio de igualdad.

 

En cuanto a la posible violación al principio de autonomía

 

   En el punto primero de este aparte, ya se analizó el concepto de autonomía y su relación con la potestad de dirección del Poder Ejecutivo a la luz de la jurisprudencia de esa Sala sobre la materia. A continuación se determinará si la Directriz cuestionada se enmarca o no dentro de esos conceptos.

 

   Los puntos 1 y 2 de la Directriz, lo que hacen es señalarle a todos los bancos estatales -generalidad que es aceptada expresamente por la Sala Constitucional en las resoluciones transcritas al inicio- sobre la forma en que deben orientar el crédito. Les define una política económica a cumplir, concepto que no se encuentra comprendido dentro de la autonomía administrativa, sino de gobierno, y consecuentemente sujeto a las potestades de dirección reguladas legalmente en los artículos 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

   En ellos no se le está ordenando actuar al ente, no se le está impidiendo que actúe; pero sí se está determinando que sí actúa, lo haga en una determinada dirección, lo que es compatible con el concepto de directriz y con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema. Nótese que lo que la Directriz está definiendo son prioridades para alcanzar el interés general.

 

   Conforme lo antes expuesto, considera la Procuraduría que los artículos 1º y 2º de la Directriz Nº 15, numerales idénticos que se encuentran contenidos en la Directriz Nº 17 de las 17 horas del 3 de marzo, publicada en el Alcance Número 16 a la Gaceta Número 47 de 9 de marzo, ambos del año en curso, no contrarían la autonomía administrativa de los bancos estatales.

 

   En cuanto al punto tercero del acto cuestionado, debe hacerse notar, que este tipo de disposiciones se encuentran dentro del concepto de directriz que ha desarrollado la Sala, según ya se señaló.

 

   Dado el contenido de este artículo, puede estimarse que el Poder Ejecutivo hace suyo el citado Programa Monetario, en lo que se refiere al crédito al sector privado, integrándolo dentro de su plan global de acción. Al hacerlo, fija como meta de las operaciones crediticias de los bancos estatales hacia el sector privado, el límite contemplado en el Programa Monetario. En ese sentido, la meta es que no se sobrepase el límite cuantitativo que contempla el Programa Monetario.

 

   Puede discutirse si ese límite excede el cometido propio de las directrices de "fijar las condiciones generales de actuación" de los bancos, para imponerle una actuación determinada y condicionada por un límite. Estima la Procuraduría, empero, que al presente caso es aplicable el criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación con el artículo 19 de los Lineamientos Generales de Política Presupuestaria para 1994, Decreto Ejecutivo N. 22434-H de 12 de agosto de 1993, artículo que establecía un límite para el crecimiento de los gastos corrientes en el presupuesto de 1993. La Sala resolvió que, a diferencia de lo dispuesto en el Decreto N. 22433-H de misma fecha (porcentajes de déficit o superávit para cada institución concernida), el límite general establecido no violentaba la autonomía administrativa del Instituto Nacional de Aprendizaje:

 

"Es en este contexto que las normas contenidas en los Decretos # 22433-H y # 22434-H resultan incompatibles con la Constitución Política, en cuanto que de los mismos, especialmente del primero, emana una orden particular para el Instituto Nacional de Aprendizaje, al fijarle un límite concreto de déficit máximo o superávit mínimo acumulado. El hecho de que en la misma norma se contemplen los límites para otras instituciones o empresas públicas no le da el carácter general a que se refirió la sentencia arriba citada, sino que de ella deriva con toda claridad una disposición concreta para cada una de ellas, no una norma de orden general para todas ellas o grupos de ellas.

Lo contrario se observa, por ejemplo, en el caso del artículo 19 del Decreto N. 22434-H, que prescribe un límite del 10% para el crecimiento de los gastos corrientes de la Administración Pública en general y que, por su evidente carácter normativo general y corresponder a las demás características de una verdadera directriz, propia, por ende, de la materia de gobierno a que alude el artículo 188, no resulta inconstitucional". Resolución Nº 6345-97 antes citada.

 

   Si bien en el caso que ocupa nuestra atención, el límite no se le está fijando a toda la Administración Pública, es lo cierto, según ya se indicó supra, que el requisito de generalidad que deben cumplir las directrices se refiere a todas las instituciones autónomas, o a un conjunto de ellas, citando justamente la Sala Constitucional como ejemplo, el caso de los bancos del Estado. Consecuentemente, al ordenarle a los bancos estatales someterse al programa Monetario del Banco Central, lo que hace es integrar éste a los criterios de planificación nacional, determinándole una meta o política a cumplir.

 

   Asimismo, el límite que se les está estableciendo a través de la sujeción al Programa Económico del Banco Central, es el mismo para el conjunto de instituciones afectadas y, consecuentemente, es una situación similar a la que la Sala planteó en el segundo párrafo supra transcrito. Por ende, el mismo resulta constitucional.

 

En torno a la obligación de presentar un informe sobre el cumplimiento de la directriz

 

   Finalmente, conforme al contenido del artículo 4º de la Directriz, los bancos estatales están obligados a presentar cada semestre un informe que detalle el cumplimiento de lo dispuesto en la directriz. ¿Es compatible la autonomía administrativa con la obligación de presentar informes?

 

   Cabe recordar, al efecto, que el propio artículo 140 en su inciso 8) dispone como atribución del Poder Ejecutivo el vigilar el funcionamiento de los servicios públicos, por lo que no puede estimarse que la obligación de presentar informes entrañe el establecimiento de una relación de tipo jerárquico entre el Poder Ejecutivo y los citados bancos. Máxime que los bancos estatales están en el deber de colaborar con el Ejecutivo en el logro de la política económica. Debiendo entenderse, como se indicó, que se trata simplemente de un mecanismo de información y retroalimentación al Ejecutivo, sobre el logro de las metas en cuestión.

 

   Es por ello que la exigencia del Poder Ejecutivo de que los bancos deban rendirle un informe al Consejo de Gobierno, no significa lesión a la autonomía de tales entes.

 

   Como la propia directriz lo indica, la presentación de informes tiene como objeto permitirle al Gobierno constatar el cumplimiento de la directriz. Se trata de un mecanismo de verificación de la directriz que no puede considerarse, per se, contrario a la autonomía administrativa de los bancos.

 

   Por el contrario, tanto la Ley General de la Administración Pública, como la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada al inicio, son contestes en que la potestad de dirección implica la de vigilancia del cumplimiento de las directrices. En este específico caso, la propia directriz establece un mecanismo de verificación que en modo alguno puede violentar la autonomía, puesto que está fundamentado tanto en el artículos 140 y 188 constitucionales, como en los numerales 98 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

   Debe tomarse en cuenta, asimismo, que en el caso de miembros de instituciones autónomas, la ley especifica que quien debe sancionar el incumplimiento de las directrices es el Consejo de Gobierno; distinción necesaria dado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 147 inciso 4) de la Carta Magna y desarrollado en diversas leyes, como la 4646 de 20 de octubre de 1970, 5507 de 19 de abril de 1974 y 7558 de 3 de noviembre de 1995, éste el órgano competente para hacer los nombramientos en dichos puestos. De esta forma, la Ley General es consecuente al establecer que el órgano que debe sancionar el incumplimiento de las directrices por parte de los miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas, es el Consejo de Gobierno.

 

   Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que en estos supuestos, dicho órgano también tiene potestad para vigilar el cumplimiento de las directrices que le fueron impartidas al ente autónomo.

 

    Es por ello que la obligación establecida en la Directriz, en el sentido de que los Bancos deban presentar un informe cada seis meses al Consejo de Gobierno, detallando el avance de su cumplimiento, es una forma de establecer la posibilidad de verificación del cumplimiento de ésta por el órgano competente para sancionar su incumplimiento. Lo anterior, consecuentemente, es compatible con el concepto de autonomía, que comprende el poder de dirección.

 

   Nótese que la presentación de ese informe, en modo alguno, determina el ámbito singular de actuación de cada institución. No le ordena actuar en un determinado sentido en su gestión; no es una autorización para actuar; no está condicionando la gestión del ente; características que sí son incompatibles con la autonomía. Simplemente solicita la entrega de una información, que, como ya se analizó, puede ser cumplida o no, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a los miembros del órgano colegiado responsable.

 

Aspectos concretos consultados

 

En particular, se consultan los siguientes aspectos:

 

1. ¿Puede el Poder Ejecutivo a través de la Directriz Nº 15 de las 10 horas del 19 de enero en curso y, dentro del ámbito del poder de dirección y el deber de colaboración, en aplicación de los artículos 130 y 139 de la Constitución Política y 26, incisos a), b) y h), y 99, 100, 101, 102, 103, 105 y 107 de la Ley General de la Administración Pública, establecer en forma vinculante y de acatamiento obligatorio un límite global de crecimiento en el crédito al sector privado, aplicable sólo a los bancos comerciales del Estado, o ese límite sólo puede ser establecido por el Banco Central de Costa Rica mediante la aplicación de las potestades que les confiere su ley orgánica en los artículos 77 y 79?

 

2. ¿Es dable interpretar -dado que la Directriz no lo dice-, que el porcentaje del 26% estimado en el programa monetario como meta de crecimiento global del crédito al sector privado de octubre de 1998 a diciembre de 1999, debe ser considerado como un límite de crecimiento a la cartera de crédito al sector privado del Banco de Costa Rica?

 

3. Si se interpreta que efectivamente se debe limitar el crecimiento de la cartera del Banco de Costa Rica al 26%: ¿Podrían rechazarse solicitudes de crédito que reúnan los requisitos para obtenerlo, o abstenerse de recibirlas, considerando lo establecido en el artículo 3, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, contándose con los recursos económicos para financiar esos préstamos?

 

4. Si la Directriz obliga a acatar el límite de crecimiento del 26% en la expansión de crédito al sector privado: ¿Libera ésta de toda responsabilidad personal tanto a los Directores como a la administración del Banco de Costa Rica, por los actos que ellos adopten para hacerla cumplir, si ello redundara en algún perjuicio patrimonial para el Banco?

 

   En primer término, debe señalarse que ya en el presente estudio se hizo referencia a los numerales que fundamentan la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, en relación con los Bancos Estatales.

 

   Debe precisarse que las directrices si bien vinculan en cuanto al orden de prioridades de los fines que impone el ordenamiento jurídico y los medios y acciones generales que deben seguirse para lograr su efectivo y cabal cumplimiento de estos, es lo cierto que el órgano dirigido puede apartarse de ellas. La anterior afirmación se realiza en virtud de que la Ley General de la Administración Pública expresamente dispone en el artículo 100 que el dirigido "tendrá en todo caso discrecionalidad para aplicar las directrices de acuerdo con las circunstancias". El órgano dirigido entonces será el que determinará si la aplica o no la directriz. Además, en relación con los directores de los entes descentralizados, expresamente se prevé que éstos puedan incumplir las directrices, dando explicación satisfactoria sobre las razones de su proceder (doctrina de los artículos 98.1 y 100.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

   Ahora bien, la Directriz consultada lo que le indica a los Bancos Estatales -que son aquellos sobre los que tiene potestad de dirección- es que cumplan con el Programa Monetario del Banco Central en cuanto a la expansión del crédito al sector privado. Dicho señalamiento no se le podía hacer al resto de los sectores, por cuanto sobre ellos el Poder Ejecutivo no tiene tal facultad.

   En dicho Programa se establece como meta un crecimiento del crédito al sector privado de un 26%, de conformidad con el Artículo 5 del Acta 4970-98 de 16 de setiembre de 1998, en el que la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica acuerda:

 

"Establecer para el cuatro trimestre del Programa Monetario de 1998, y para el Programa Monetario de 1999, esto es, para el período comprendido entre el 1º de octubre de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, una meta de crecimiento del crédito al Sector Privado de un 26% incluidas las operaciones de recompra. Para tales efectos, se tomará como base el saldo del Crédito al Sector Privado existente al 30 de setiembre de 1998."(2)

 

(2) Acuerdo que aparece también en el Artículo 8, del Acta 4980-98 de 9 de diciembre de 1998.

 

    Es por ello que es dable interpretar que dicho porcentaje -si se decide ajustarse a lo dispuesto por la Directriz- operaría como un parámetro de referencia que limitaría el crecimiento de la cartera de crédito al sector privado del Banco de Costa Rica.

 

    En cuanto a la posibilidad de rechazar solicitudes de crédito que reúnan los requisitos para obtenerlo o abstenerse de recibirlas, considerando lo establecido en el artículo 3 inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, nos permitimos indicar lo siguiente:

 

    Dispone el artículo al que se hace referencia:

 

"Artículo 3.- Competen a los bancos las siguientes funciones esenciales:

1) Colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República.

2) Procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional.

3) Custodiar y administrar los depósitos bancarios de la colectividad. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley

4) Evitar que haya en el país medios de producción inactivos, buscando al productor para poner a su servicio los medios económicos y técnicos de que dispone el Sistema." (Así reformado por el artículo 162, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995)

 

    De esta forma, si bien el inciso 4) establece que se debe evitar que haya medios de producción inactivos, es lo cierto que los incisos 2) y 3) obligan a colaborar con la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República, así como procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional.

 

   Tal y como se ha venido señalando, el Poder Ejecutivo, a través de la Directriz lo que hizo fue priorizar, dentro de los fines otorgados por el ordenamiento jurídico, aquellos que en un determinado momento histórico considera que resulta fundamental desarrollar, aspecto de fondo propio de una decisión político-económica que esta Procuraduría por su naturaleza, no puede entrar a valorar. No obstante, se desprende, del contenido mismo de la Directriz, que se le está dando una especial relevancia a lo dispuesto en los dos primeros incisos, frente a lo estipulado en el cuarto.

 

   En todo caso, será en última instancia el propio ente el que determine si se acoge a lo dispuesto en la Directriz. Consecuentemente, es una decisión propia del Banco determinar los mecanismos de ejecución de su política y, por ahí, si se rechazan o no las solicitudes de crédito. Nótese, además, que los medios para lograr los fines propuestos los debe determinar también la propia Administración.

 

   De lo expuesto hasta aquí, es que tampoco puede afirmarse que la existencia misma de la Directriz libera de toda responsabilidad personal a los Directores y a la Administración del Banco de Costa Rica, por los actos que ellos adopten, si ello redundara en algún perjuicio patrimonial para el Banco.

 

   Este Órgano Asesor no puede determinar la existencia o no de responsabilidades frente a actos o hechos futuros e inciertos (3). Pero en todo caso, es posible afirmar que conforme al régimen de responsabilidad de la Ley General de la Administración Pública, los personeros son responsables en lo personal únicamente cuando actúan con culpa grave (4) o dolo (5) (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública), lo que ha sido reiterado por la jurisprudencia nacional. Veamos:

 

(3) Puede verse en ese mismo sentido, el pronunciamiento C-052-99 de 16 de marzo de 1999 de esta Procuraduría.

(4) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

(5) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

 

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

 

   Asimismo, también debe tomarse en cuenta, entre otros, el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional que establece:

 

"Artículo 27.- Cada Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, reglamentos aplicables y principios de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa libertad para proceder en el ejercicio de sus funciones conforme con su conciencia y con su propio criterio, por cuya razón serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del respectivo banco. Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia. Quienes no hubieren hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes de las pérdidas que le irrogue al Banco, por la autorización de operaciones prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante dolo, culpa o negligencia.

 

   La asunción de algún margen de riesgo comercial no será un hecho generador de responsabilidad personal en tanto haya tenido adecuada proporción con la naturaleza emprendida y no se haya actuado con dolo, culpa o negligencia; todo de conformidad con las reglas de la sana negociación bancaria. Tratándose de materia sancionatoria en todos los casos en que intervenga la Superintendencia General de Entidades Financieras (*), corresponderá al órgano que deba dictar el acto final dar la audiencia respectiva al funcionario o los funcionarios implicados.

 

   El presidente y los demás directores bancarios se concretarán en sus funciones al ejercicio de las atribuciones que por ley les han sido conferidas, sin abarcar funciones privativas de la administración, ni influir en los funcionarios encargados de dictaminar sobre el otorgamiento de créditos, ni gestionarlos por ellos mismos en favor de persona alguna, salvo extender referencias respecto al gestionante que conozcan. El incumplimiento de lo anterior será causal para que sean removidos por el Consejo de Gobierno." (Así reformado por Ley No. 7107 de 4 de noviembre de 1988, artículo 4º). (*Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995)

 

   De esta forma, los Directores son personalmente responsables de las decisiones que con su participación se tomen en el seno del órgano colegiado al que pertenecen cuando actúen con dolo o culpa grave. Lo mismo se puede indicar para el resto de los funcionarios de la administración del ente, en relación con los actos que éstos dicten.

 

   En todo caso, sí es posible indicar que la existencia de la Directriz es un elemento a tomar en cuenta en la fundamentación de las decisiones propias de la Administración, y que bajo ciertas circunstancias, podría determinar la inexistencia de una culpa grave por parte de los funcionarios del Banco en la toma de decisiones. Pero eso habría que valorarlo en cada caso concreto.

 

   Asimismo, es importante destacar que los directivos no podrían alegar un deber de obediencia porque ese instituto, en la citada Ley General, se encuentra previsto para los casos de que exista relación jerárquica, situación que según se expuso, no existe entre un ente autónomo y el Poder Ejecutivo (doctrina del artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública).

 

   Finalmente debe aclararse que lo expuesto queda sujeto a lo que resuelva la Sala Constitucional en la Acción de Inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente 99-001439-007, planteada por la Unión de Empleados del Banco de Costa Rica, en la que se discute la constitucionalidad de la Directriz de comentario.

 

De Usted, atentamente,

 

Dr. Román Solís Zelaya               Lic. Farid Beirute Brenes

Procurador General                     Procurador General Adjunto

Cbm