C-228-98

San José, 3 de noviembre de 1998

 

Ing. Jorge Avendaño Machado

Director

Catastro Nacional

S. O.

 

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio Nº 98-135, mediante el cual nos consulta acerca de la procedencia de registrar planos de inmuebles que accesen por la zona marítimo terrestre, según criterio externado por la Asesoría Legal de esa Dirección, donde se plantean tres interrogantes relativas al registro del plano de una finca debidamente inscrita a nombre de particulares con único acceso por dicha zona; la posibilidad del propietario de cerrar el acceso al inmueble o el libre tránsito, y de registrar el plano demarcando una servidumbre.

I.- REGISTRO DEL PLANO DE UNA FINCA PRIVADA CON ACCESO POR LA ZONA MARITIMO TERRESTRE

   Para responder la primera pregunta sobre si procede registrar un plano de una finca debidamente inscrita a favor de particulares cuando su único acceso sea por la zona marítimo terrestre es necesario comentar de previo los siguientes aspectos:

I.1) DEBER DE INDICAR EN LOS PLANOS LOS ACCESOS DE LOS INMUEBLES:

   Los inmuebles descritos en planos catastrales han de configurar unidades territoriales susceptibles de ser aprovechadas en forma independiente. A ese efecto, lo propio es que tengan comunicación con vías públicas, pues a falta de ello el aprovechamiento se frustra.

   Por tal motivo, en aras de la certeza en cuanto a la cabal identidad de las circunstancias geográficas que rodean los inmuebles y la evitación de futuros conflictos entre el titular de una finca sin comunicación exterior y los propietarios o poseedores de heredades vecinas, el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, artículo 59, inciso e), exige suministrar el acceso del inmueble en el cuerpo del plano a inscribir.

I.1.1) Concepto de acceso

   Por acceso entiende dicho numeral "la vía o vías existentes de carácter público frente a la parcela o predio y que permiten la entrada o salida de esa parcela o predio. El concepto se precisa aún más indicando que "normalmente son calles, carreteras y caminos"; y, "excepcionalmente": "ríos navegables, servidumbres de paso y caminos privados inscritos en el Registro Público de la Propiedad." (1) A esto se une el deber de indicar los frentes de las parcelas o predios y, si los hubieren, el ancho de los derechos de vías y aceras, nombre de los linderos naturales, destino de los caminos y el número de avenidas o calles en las áreas urbanas (inciso b. ibid.).

------

NOTA (1): A la impropiedad de la expresión 'carácter público' empleada por la norma nos referimos en los dictámenes C-166-93 y C-116-94.

------

   Al impedir tácitamente el registro de planos que no satisfagan lo anterior, la norma obliga al interesado a solventar de previo –en otras instancias- ese inconveniente, si lo tuviere. De este modo, garantiza que todas las fincas representadas en planos inscritos en el Catastro puedan utilizarse en forma autónoma, sin problemas de encerramiento, cumpliendo una finalidad preventiva y aseguradora.

   La regla -criterio de normalidad- es que los inmuebles se conecten de manera directa con vía pública, pero en casos excepcionales, cuando ello no sea factible y atendidas las circunstancias, el artículo admite que el enlace pueda darse por medio de ríos navegables, caminos privados o servidumbres de paso debidamente constituidas; sea, por formas que contempla el ordenamiento y han de constar en el Registro Público para que afecte a terceros. Dato que habrá de comprobar el profesional autorizante del plano antes de consignarla. ( 2 )

------

NOTA (2): Artículos 455, 459, inciso 2º, y 461 del Código Civil. Cfr.: LOPEZ DEL CARRIL, Nelson: Publicidad de los Derechos Reales. Doctrina, jurisprudencia y legislación. Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina. 1962.

------

I.1.2) Vías públicas terrestres

   El régimen jurídico de las vías públicas terrestres y derechos sobre áreas de reserva contiguas que comprende (definición, clasificación, utilización, etc.), se regula otras disposiciones conexas, a las que cabe remitirnos. (3)

------

NOTA (3): Vid.: Ley de Construcciones, arts. 4 y 5; Ley General de Caminos Públicos, arts. 1º, 2º, 4, 13, 26 sigts.; Ley de Tránsito, Art 1º sigts. y 220, inc. 7, 14 ss., 33, 66 ss., 98, 99 y 100; Ley de Planificación Urbana, Art 40; Reglamento de Construcciones, arts. 1.3 y Cap. III; Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, arts. II.3, III.2; III.2.6 a III.2.6.5 y 72 del Reglamento a la Ley 6043.

------

   De la noción de vía pública como terreno de dominio público y uso común destinado al libre tránsito, que conecta con otros sectores poblacionales o carreteras y se sustenta sobre los actos de afectación y entrega efectiva, nos ocupamos en el dictamen C-116-94, reiterado en el C-125-94. Siguiendo los criterios expuestos en los pronunciamientos C-235-86. C-073-87 y C-007-92, hicimos ver que la determinación de si una calle o camino son públicos corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o a la Municipalidad del lugar, de acuerdo con la delimitación de competencias que realiza la Ley General de Camino Públicos (arts. 1º, 2º, 32 y 33), en red vial nacional y cantonal; así como las funciones que tiene la Dirección de Urbanismo del I.N.V.U para autorizar la apertura de calles y visado de planos en áreas sometidas a control urbanístico. ( 4 )

-----

NOTA (4): A la competencia de la Dirección de Urbanismo para extender visados en esos casos, como acto previo y en concurso con la Municipalidad del lugar, dan soporte los artículos 7, inciso 4, y 10, inciso 2º, de la Ley de Planificación Urbana; y 72, inciso b, 74 y 77, inciso d), del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional.

-----

   Se enfatizó en aquella oportunidad que "los topógrafos carecen de atribuciones para calificar un camino público o privado. Sólo les incumbe dar fe del uso público una vez hecha la declaratoria. Mas, si existiere duda, deberán consultar la calificación al órgano administrativo competente y conviene acreditarla con los documentos que se remitan a la Oficina del Catastro Nacional, para la celeridad de los trámites y corroboración de terceros".

   Relacionado con lo anterior, los dictámenes C-200-92, C-116-94 y C-125-94 abordan la cuestión del carácter de fedatarios públicos de los topógrafos o agrimensores y la obligación de ejecutar sus labores bajo el marco de legalidad y autenticidad, expuestos a consecuencias disciplinarias, civiles y penales en el evento de faltar a la verdad, con perjuicio de terceros.

I.1.3) Ríos navegables:

   En lo concerniente a ríos, la Ley de Aguas (artículo 53) considera navegables los especificados el decreto número 6 de 2 de abril de 1940 (artículo 16), hasta donde las mareas sean marcadamente sensibles. Un concepto más explícito es el que adopta la Ley de Tierras y colonización, en el artículo 9º, al definir como navegables los ríos que "pueden ser surcados, en cualquier época del año, con o sin el concurso de la marea, por las embarcaciones regulares de cabotaje entre los puertos de mar y los del río", encomendando al Instituto Geográfico Nacional presentar un informe al Poder Ejecutivo para que emita el correspondiente decreto, después de hacer las investigaciones a fin de determinar la longitud de la navegación y su límite aguas arriba.

   Es con base en esa norma que Poder Ejecutivo, precisando las distancias, declaró navegables, en el litoral Pacífico, los ríos: Coto Colorado, Sierpe, Térraba, Tempisque, Bolsón, Bebedero; y en el litoral atlántico: el Río San Juan, Colorado, Tortuguero, Sixaola, San Carlos y Sarapiquí (5). Los terrenos comprendidos en una zona de cincuenta metros de ancho a lo largo de ambas márgenes de los ríos navegables son de dominio público (6).

-------

NOTA (5): Decreto Nº 4 de 23 de febrero de 1966, adicionado por el Decreto Nº 4365 de 28 de noviembre de 1974

NOTA (6): Artículo 7, inciso b, de la Ley de Tierras y Colonización.

-------

   La comunicación exterior de los inmuebles es posible a través de estas vías de navegación o acuáticas, pero no constituyen medios normales de acceso en la generalidad de casos del diario acontecer. De ahí que a los ríos navegables se les cataloguen medios de acceso excepcionales, en sustitución de otros más rápidos y efectivos como los vehículos automotores.

I.1.4) Servidumbres y caminos privados

   Una definición amplia de "servidumbre" se encuentra en el Reglamento de Construcciones como la "restricción al dominio de un predio que se establece en beneficio público o de otra finca" (7). El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones reafirma que en los lotes frente a servidumbre "todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento tendrán acceso directo a la vía pública", pudiendo el INVU y las municipalidades, "en casos calificados" permitir la subdivisión de lotes mediante servidumbres de paso, siempre que se cumpla una serie de requisitos ( 8 ). Entre éstos, el principio es que "la servidumbre se aceptará en terrenos especiales en que por su ubicación o dimensión se demuestre que es imposible fraccionar con acceso adecuado a vías públicas existentes, utilizándose preferentemente para casos en que ya existan viviendas en el lote" ( 9).

------

NOTA (7): Art 1.3

NOTA (8): Sobre este extremo, cfr. la resolución N º 4561 de 9 horas del 27 de noviembre de 1995 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera: "...Por regla general todas las parcelas resultantes de un fraccionamiento deben tener acceso directo a una vía pública, pero en casos calificados se admiten las divisiones de lotes mediante servidumbres de paso, las cuales deberán ajustarse a ciertos requerimientos legales  Art II.2 y siguientes del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones); a ello debió ajustarse el inconforme y no darle a su inmueble un frente de una supuesta calle pública que no existe".

NOTA (9): Art. II.2.1

------

   Los restantes se refieren al ancho que tendrá la servidumbre (tres metros) en subdivisiones hasta de tres lotes para vivienda unifamiliar, dimensión del acceso a lotes interiores, ancho de aceras, el máximo de lotes a segregar frente a servidumbres, la exclusión del área de servidumbre dentro de las medidas reglamentarias de los lotes, de construir en ella, salvo tapias (10) y el uso colectivo que tendrá: "La segregación autorizada frente a servidumbre, en los términos de los artículos anteriores, implica que la entrada a los lotes será considerada servidumbre de paso común y en todo momento para cualquier autoridad o funcionario de las entidades encargadas de prestar servicios públicos, de cualquier índole, así como aquellas a las que corresponde el control urbanístico, municipal, de seguridad pública, salud, bomberos y cualquier otro similar" (11). Criterios aplicables a las urbanizaciones por renvío del art. III.1. El tema de la servidumbre se retomará en los puntos I.4.1 y III.

------

NOTA (10): Art II.2.1.1 a II. 2.1.4.

NOTA (11): Art II. 2.1.5. También se faculta a la Municipalidad a aceptar, por acuerdo, el fraccionamiento en propiedades que enfrenten vías existentes, aun cuando éstas no sean las reglamentarias, tomando las previsiones para la normalización futura, y lotes con frente menor a vía pública a la norma en determinados supuestos. Arts. II.2.2 y II.2.3.

------

   De los caminos en fundos privados, para el tránsito particular, aparte del requisito de inscripción en el Registro que menciona el artículo, no hay definición legal. Sin embargo, carece de interés profundizar en este punto por ser ese tipo de vías ajenas al dominio público, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y diversa finalidad (12).

------

NOTA (12): Las vías privadas se mencionan en la Ley de Tránsito, pero no se definen; ver arts. 1º y 220. Con un concepto residual, serían caminos privados los espacios que no conforman vías públicas y se destinan al tránsito particular (peatonal o vehicular) y limitado de personas, ganado, etc. Además, en puridad, presentan rasgos diferentes de las servidumbres de paso privadas, que más adelante se analizarán, las cuales se constituyen a favor de un inmueble de distinto titular. Caso contrario, no tendría sentido el distingo entre ambas figuras si pueden refundirse en una sola noción.

------

   Conviene ahora pasar revista a otras disposiciones concordantes que atañen a la exigencia del acceso inmobiliario, apuntando una característica adicional: la necesidad de que éste sea apropiado.

I.2) NECESIDAD DE ACCESO "ADECUADO" DE LOS INMUEBLES EN NORMAS COMPLEMENTARIAS

   La importancia que asigna nuestro ordenamiento al acceso de los inmuebles queda evidenciado en varias normas complementarias que regulan la cuestión: señalando que las vías públicas han de "facilitar acceso a los predios colindantes" (13); que el acceso a vía pública es uno de los requisitos para autorizar fraccionamientos, urbanizaciones o ambas operaciones (14) ; el deber de ceder gratuitamente para vías públicas un porcentaje del área total a fraccionar o urbanizar (15) ; la provisión y conservación de esos espacios en el Mapa Oficial (16), o fijando la necesidad de comunicación viaria de distintas construcciones u obras (17).

------

NOTA (13): Ley de Construcciones, art. 4, y Reglamento de Construcciones, art 1.3.

NOTA (14): Ley de Planificación Urbana, art 32.

NOTA (15): Arts. 40 ibid, VI.6.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, Voto de la Sala Constitucional Nº 4205-96.

NOTA (16): Ibid., art 21, inc. 3º.

NOTA (17): Véase, como ejemplos, el Reglamento de Construcciones, arts. IV.4.3, IV.4.3., IV.5.2, IV.23.1, VII.2.2, VIII.7, VII.8.5, X.6, XI.4, X.6, XVII.5, XVII.6, XIX.4 y XXVIII.5 y art 68 in fine del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional.

------

   Sin embargo, la naturaleza del servicio, el empleo ágil, seguro e idóneo exigen que los accesos a los predios sean "adecuados". A esta condición aluden diversas normas. Así, la Ley de Planificación Urbana prevé que los Reglamentos de Desarrollo Urbano contendrán normas y condiciones para promover el "conveniente acceso de las propiedades a las vías públicas" (18); que se negará la visación municipal de planos relativos a fraccionamientos de áreas sujetas a control cuando del simple fraccionamiento se originen lotes que tengan "inadecuado acceso a la vía pública" (19) y que las Municipalidades no permitirán obras de construcciones cuando el solicitante utilice "...fundos faltos de acceso adecuado a la vía pública" (20) .

   La Ley de Erradicación de Tugurios, Nº 2760 de 5 de junio de 1961, señala que serán declaradas inhabitables las viviendas comprendidas en un área de renovación integral (definida en el art. 2), que tengan como deficiencia, un "acceso difícil a la vía pública, por no estar próxima a la calle o acera, o por gradiente excesiva de éstas, y ausencia o deterioro de los materiales adecuados con que deben ser construidas" (21).

-----

NOTA (18): Art 20, inc. c.

NOTA (19): Art. 36.

NOTA (20): Art. 58, inc. 3º.

NOTA (21): Art. 6, inc. b.

------

   El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones dispone que el desarrollo de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización será permitido si los lotes son de tamaño aceptable, "con adecuado acceso a la vía pública y de forma regular en lo posible" (22); que la servidumbre frente a lotes se aceptará cuando se demuestre "que es imposible fraccionar con acceso adecuado a vías públicas existentes" (23); fija en porcentajes las pendientes máximas de las vías, acorde con la clasificación legal (24).; el amarre a una vía pública reglamentaria del sistema vial de las urbanizaciones (25), su diseño geométrico (26); que las calles sin salida deberán rematarse con un ensanchamiento que facilite el viraje de los vehículos (27) ; y que "no se permitirá que enfrenten a la vía férrea lotes de urbanizaciones o fraccionamientos, excepto cuando se construyan calles marginales" , las que asimismo se exigen en los terrenos contiguos a una vía de acceso restringido (28). El Reglamento de Construcciones recoge la expresión de "fácil acceso desde la vía pública" (29).

------

NOTA (22): Art. I. 4.

NOTA (23): Art. II.2.1

NOTA (24):24 Art III. 2.6.1 a III.2.6.5 y III.2.6.8.4; Ley General de Caminos Públicos, art 1º, y Ley de Tránsito, art 220, inc.18 y sigts.

NOTA (25): Art III.2.1.

NOTA (26): Art . III.26.10.

NOTA (27): Art . III. 2.6.8. La calle sin salida, por norma, es de corta longitud y tiene acceso por un extremo desde una vía principal. El otro es cerrado, por exigirlo el proyecto o por condiciones naturales.

NOTA (28): Arts. III.2.7.2.1 y III.2.2. La vía férrea tampoco es un medio normal de acceso porque no es utilizable en todos los casos ni cuando el dueño del inmueble circunvecino lo desee. Por lo demás, el fundo podría requerir paso a la estación ferroviaria, por no estar adyacentes. Esto, unido al peligro que puede conllevar la salida y el ingreso por la vía férrea y la prohibición de transitarla a pie, aconsejan la adopción de medidas de apoyo. Las calles marginales permitirían acceso a los lotes frente a la misma. El art 4º del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones define las calles marginales como calles secundarias, generalmente paralelas a cualquier carretera, para el acceso de lotes que den frente a la misma

NOTA (29): Art. VII.8.5.

------

   En suma, la "inadecuación" de los accesos a vía pública puede darse por razones de distanciamiento con el inmueble, mal estado o deterioro de éstos, interponerse topografía abrupta o tortuosa, falta de infraestructura, etc. -aspectos a valorar por las autoridades competentes al hacer las aprobaciones respectivas. Y, en lo que que aquí interesa, el acceso puede también ser inapropiado por tener el inmueble sobre el que eventualmente se ejercería un destino público incompatible; en fin, por su ubicación geográfica, condiciones materiales o accidentes naturales del terreno y por razones jurídicas del bien.

   Agréguese que el contenido del derecho de edificación lo define la ordenación urbanística y dentro de las limitaciones o requisitos impuestos a las segregaciones, divisiones o fraccionamientos, proyectos de urbanizaciones y construcción está el acceso vial idóneo de los inmuebles.

   La norma del Reglamento a la Ley de Catastro en estudio, complementa y tiende a hacer efectivo el requisito de que todas las fincas deben tener acceso apropiado a vía pública. Es un control más a la actividad del particular en relación con los accesos a la vía pública.

   Los profesionales a cargo de la confección de los planos deben consignar con rigor este dato de la vialidad para no incurrir en responsabilidades, como ocurrió -entre otros- en el caso conocido por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en resolución Nº 4561 de 9 horas del 22 de noviembre de 1995:

   La Municipalidad, -dice la resolución- amparada al plano catastrado Nº..., otorgó primero su visado, con ajuste al artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana, y luego, sobre esa base, un permiso de construcción. En el plano "se indicó como lindero oeste "calle pública", lo que sirvió al Municipio para autorizar ambas gestiones, pues de lo contrario se estaría ante un fundo enclavado cuyo visado no hubiese sido posible, conforme al artículo 36 inciso a) de la Ley de Planificación Urbana, que establece como causal de negación del mismo, cuando el lote producto de una segregación contenga inadecuado acceso a la vía pública, entre otras cosas..."

   Del análisis del caso colige el Tribunal que la franja de terreno delineada en el plano "no constituye en realidad una calle pública, como lo afirma el profesional responsable de su levantamiento", y que esto indudablemente indujo a error a la Municipalidad demandada a otorgar no sólo un visado que no procedía, sino también a autorizar un permiso de construcción en perjuicio de terceros"; derechos que deben quedar a salvo por la Municipalidad en el otorgamiento de licencias para obras (30).

------

NOTA (30): Artículos 3 y 76 de la Ley de Construcciones.

------

   Esta responsabilidad del profesional autorizante del plano –se expresó ya- puede ser incluso penal, según lo anotamos en los dictámenes C-200-92, C-116-94 y C-125-94 y se amplía ahora en el punto III, con respaldo de la jurisprudencia de esa jurisdicción.

   Resta examinar las menciones al acceso que hace la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, tratando de hallar elementos útiles para responder la cuestión planteada.

I.3) ACCESO A LA ZONA PUBLICA

   Pese a que la Ley 6043, sobre la Zona Marítimo Terrestre, y su Reglamento (Decreto 7841) aluden al acceso en varios artículos, circunscritos a la zona pública, el espíritu que la anima es asegurar a la colectividad una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, mar litoral, riscos, esteros y resguarde la seguridad de las personas (31). El Reglamento recoge con precisión sus principales funciones: "En el ejercicio del derecho al uso público debe tenerse siempre presente el interés general, garantizando en todo momento el acceso a la zona y el libre tránsito en ella de cualquier persona, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural.

-----

NOTA (31): Ley 6043; arts. 20 y 21.

-----

   En la zona pública es prohibido transitar en vehículos motores, salvo cuando para ello se cuente con el correspondiente permiso municipal" (art. 9). Permiso que será excepcional, para situaciones aisladas que lo ameriten y con el objeto de circular por tramos distintos a las vías públicas. A estas ha de entenderse referida la circulación de vehículos por "las playas del país", que la Ley de Tránsito sujeta a sus regulaciones (art. 1, 127 y 130, inciso m).

   Por su parte, el Estado y las Municipalidades tienen el deber de "construir vías para garantizar el acceso a la zona pública", y a los efectos expropiatorios se declara de interés público toda vía de acceso existente o que se origine en el planeamiento del desarrollo de la zona pública. Tratándose de inmuebles con restricciones para vías públicas a favor del Estado o sin inscribir en el Registro Público, basta que el Poder Ejecutivo, por decreto, declare los espacios de libre tránsito (32).

------

NOTA (32): Art. 23 de la Ley 6043; 2, inciso 2º, y 7, pfo. 2º, de su Reglamento y dictamen C-174-88 de esta Procuraduría.

------

   Igualmente, con miras a "garantizar el libre acceso a la zona pública", el Estado o sus instituciones pueden "abrir las vías que consideren necesarias en terrenos otorgados en concesión para fines agropecuarios", quedando ésta supeditada a la condición de que el concesionario facilitará -sin indemnización alguna- la construcción de las calles, con un derecho de vía mínimo de catorce metros (33). El hecho de que el concesionario impida o estorbe el uso general de la zona pública es causa para cancelar la concesión, sin responsabilidad administrativa (34).

------

NOTA (33): Ley 6043, art .58; 71 y 72 de su Reglamento; Ley General de Caminos Públicos, art 4; Ley de Tránsito, art 220, inc. 33.

NOTA (34): Art. 53 inciso d) y 55, a contrario sensu, y 58 de la Ley 6043.

------

   Cuando por excepción expresa de Ley, se autorice a construir obras que ocupen la zona pública, "será obligación de quienes las diseñen y ejecuten garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público de las mismas" Las instituciones autorizantes son responsables de velar por el cumplimiento de este requisito (35).

------

NOTA (35):

------

   Por último, en la utilización del veinte por ciento de los ingresos que perciben las Municipalidades en concepto de concesiones deben dar prioridad al pago de mejoras dentro de la zona pública y "a las que se requiera eliminar para construir vías de acceso a esa zona" (36).

------

NOTA (36): Art.12 del Reglamento a la Ley 6043.

------

   En síntesis, se observa que el acceso de los inmuebles particulares a vía pública y el acceso a la zona pública tienen un sentido divergente, pues en el primero el fin principal es permitir el aprovechamiento de un fundo privado, en tanto que en el segundo es asegurar utilización pública del mar y su ribera, para realizar las actividades que posibilita la Ley 6043 y su Reglamento (recreación, práctica de deportes, esparcimiento, libre tránsito, etc.). El acceso en ambos es funcional y se ejercita, por regla, a través de la vía pública (comunidad de medios), pero se diferencian en sus objetivos.

   El libre y seguro tránsito que se garantiza en la zona pública es esencialmente para el disfrute colectivo, protección y vigilancia del demanio marítimo (mar, playas, etc.); no en función de fundos e intereses privados.

   Esto nos lleva a estudiar los límites que impone la afectación a la interpretación de norma reglamentaria del Catastro Nacional.

I.4) LA AFECTACION COMO LIMITE INTERPRETATIVO DEL ARTICULO 59, INCISO e) DEL REGLAMENTO A LA LEY DEL CATASTRO

   La Asesoría Jurídica del Catastro, en la opinión que se adjunta, respecto a la norma citada sostiene que "no existe ningún tipo de distinción, en el carácter de bien de dominio público que tiene un río navegable, las calles públicas y la zona marítimo terrestre, siendo procedente admitir la zona marítimo terrestre como uno más de los accesos posibles para un predio." Añade que "la condición de bien de dominio público, no se pone en peligro, ni se pierde", por el simple hecho de servir de acceso a un lote.

   El criterio no lo compartimos. Las vías públicas, bienes pertenecientes al demanio artificial, están destinadas al libre tráfico o circulación, mientras que la zona marítimo terrestre no. Antes bien expresamente se prohíbe el tránsito vehicular por sitios ajenos a las carreteras o caminos públicos en la zona pública, salvo muy contadas y esporádicas excepciones (37).

------

NOTA (37): Art. 20 de la Ley 6043 y 9 de su Reglamento, que lo desarrolla. Cfr. MARTINI, Gastone. Dei beni destinati alle comunicazioni, Milano. Dott. A. Giuffré Editore. 1969

------

   El fin con que se afecta al demanio la zona marítimo terrestre no es -como ocurre con las vías públicas- para el tránsito de vehículos, ni menos -se dijo antes- para instrumentalizarla al servicio de fincas privadas. Vimos que el Reglamento del Catastro admite el acceso a éstas a través de un río navegable, en circunstancias calificadas, y lo mismo hace, bajo ciertos presupuestos, el Reglamento de Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, con la vía férrea, cuando se construyan calles marginales. Mas debe observarse que se trata de bienes demaniales destinados todos al traslado o transporte público de las personas, lo que no sucede con la zona marítimo terrestre (38).

------

NOTA (38): A las funciones que cumple el litoral se refiere la Carta Europea del Litoral suscrita en Khania (Creta) el 8 de octubre de 1981, como lo destacamos en la Opinión Jurídica O. J.- 058-97.

------

   A los efectos de interpretar la norma que titula este acápite no cabe la igualación indiscriminada de todos los bienes de dominio público, en virtud de la heterogeneidad que presentan. La propiedad pública no es monolítica, sino que hay una "escala de demanialidad", usando la conocida frase de DUGUIT (39) En el caso que se examina, la afectación constituye un límite interpretativo. Por su importancia, conviene detenernos brevemente en este concepto.

------

NOTA (39): DUGUIT, León. Droit Constitucionnel. 3º edic., París, pgs. 353 y 358. Idea que también puso de relieve PUGLIATTI, en los años sesenta, al analizar los diversos regímenes de propiedad privada desde su perfil subjetivo (aspecto cualitativo y cuantitativo), el perfil objetivo (estructura del derecho, función y objeto) y la transición del aspecto estático al dinámico, con normas peculiares para cada categoría de bienes, aunque con características sistémicas comunes. (Cfr. PUGLIATTI, Salvatore, La propietá e Le propietá, en La propieta nel nuovo diritto. Dott. Giuffré Milano. 1964, pgs. 145-307.

------

 * La afectación es un mecanismo o técnica (decisión del poder público en sentido material), por cuya virtud un bien, propiedad del Estado o de la Administración, queda directamente vinculado o destinado a una finalidad pública: uso -directo o indirecto-, o servicio públicos. Determina el calificativo demanial del bien y la sujeción a un régimen exorbitante. Este abarca el ejercicio de un cúmulo de potestades públicas conferidas al ente titular para cumplir la función a que se conecta la cosa. La afectación se concreta cuando su fin se realiza en forma real, es decir, efectiva y actual.

   De ordinario difiere la autoridad que puede afectar según sea el dominio público natural (necesario) o artificial (accidental). Esta división no significa que puedan existir bienes públicos por naturaleza, categoría objetada por algunos autores. La condición jurídica de los bienes depende exclusivamente del legislador; no existen bienes públicos por razón de su propia naturaleza. Es el Estado quien declara esa condición jurídica. No empece, como queda expuesto, la clasificación es importante, entre otras cosas, por la forma en que se efectúa la afectación de incorporación al dominio público.

   Los bienes del dominio público natural existen per se, y son o pueden ser declarados públicos "en bloques" o categorías, en el estado que se hallan. Se trata de una afectación genérica por el poder legislativo o del constituyente.

   Los bienes del dominio público artificial son creaciones del poder público, pues requieren construcción estatal. Es por medio de un acto administrativo singular (afectación específica), emanado con arreglo a la ley, que se les destina a una utilidad pública. Esta afectación puede ser expresa, por acto administrativo formal, tácita o implícita, y presunta, por el ordenamiento en algunos supuestos.

   La afectación como figura nuclear dentro del dominio público ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, sobre todo española, que es unánime en concebirla como el elemento "central" y "unificador" del dominio público. La afectación o destino de los bienes a la función pública o nexo entre la cosa y la función es el fundamento del régimen del dominio público y de las reglas de la inalienabilidad y de la imprescriptibilidad. Se garantiza mediante una serie de instituciones, principios y mecanismos encaminados a perpetuar la existencia del bien y el permanente servicio que presta al interés general. Mientras se mantenga esa calificación jurídica, el bien debe conservarse sin destrucción o cambio de destino (40).

-------

NOTA (40): Sobre la afectación y su importancia dentro del dominio público, puede consultarse de la Sala Constitucional los votos 846-95 y 3145-96 y, entre otros, los siguientes autores: De LAUBADERE, A. Dominialité publique, propieté administrativa et afectation, Revue du Droit Public et de Sciences Politiues en France et l' étrangere (R. D. P.), pg. 5-28; DURAND, Cl., Desafffecttion et declassement des biens du domaine public, R. D. P. 72 (1956), pg. 233-273, SIORAT, L., La notion d' affectattion en matiére domaniale, R. D. P. 74 (1958), pg. 866-917. CHARLIER, R. E., Les biens affectes a service public, en Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX.  Homenaje a Enrique Sayagués, T. V., Instituto de Estudios de Administración Local (1969), pgss. 45-80, y MAROGER, G., L' affectation a l' usage public des biens des patrimoines administratifs, Preface de M. R. Capitant, Sirey, 1942. GIANNINI, M. S. , I beni Pubblici, Edit. Mario Bulzoni-Editore, Roma, 1963, pgs. 134 y 135. En la lengua española, cfr. por todos: SANCHEZ BLANCO, Ángel, La afectación de bienes al dominio público, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1979.

-------

   Por consiguiente, el artículo 59, inciso e), del Reglamento a la Ley del Catastro Nacional no ha de interpretarse de manera extensiva a otros bienes de dominio público diversos de los ahí descritos, no destinados al traslado o transporte de personas y que fueren admisibles en circunstancias excepcionales, por disposición expresa de normas complementarias aplicables, como serían las vías férreas en lotes de urbanizaciones o fraccionamientos, cuando se construyan calles marginales (41). En esta forma debe entenderse el dictamen C-166-93, del 15 de diciembre de 1993, en cuanto estimó no exclusivos o taxativos los casos enumerados por la norma y se pronunció por interpretarla bajo el criterio de numerus apertus.

------

NOTA (41): Art III.2.7.2.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones.

------

I.4) ACCESO POR LA ZONA MARITIMO TERRESTRE

   Establecido que a la zona marítimo terrestre, por el simple hecho de ser parte del dominio público, no da entrada, de plano, el numeral 59, inciso e), del Reglamento del Catastro, como bien apto para el acceso a los inmuebles privados, con indistinta equiparación a los que ahí se mencionan, queda por examinar las servidumbres y caminos privados inscritos en el Registro de la Propiedad, respecto de los cuales -como se verá a continuación- la respuesta es negativa.

I.4.1) IMPROCEDENCIA DE CONSTITUIR SERVIDUMBRES O GRAVAMENES SOBRE LA ZONA MARITIMO TERRESTRE:

   La Ley 6043 y su Reglamento no contienen la prohibición taxativa de constituir servidumbres o gravámenes sobre la zona marítimo terrestre en beneficio de propiedades privadas, como sí lo hacen otros textos; por ejemplo: el artículo 11 de la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, Nº 6084 de 24 de agosto de 1977 y sus reformas: "no podrán constituirse servidumbres a favor de fundos particulares en terrenos de parques nacionales"; el artículo 5º de la Ley de Construcciones: "Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrán constituirse en ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común" ( 42 ); o el artículo 121 constitucional, inciso 14, aparte c), segundo párrafo, cuando estipula que "los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente"; disposición que reproduce, para los ferrocarriles, el artículo 4º de la Ley General de Ferrocarriles, Nº 5066 de 30 de agosto de 1972 y sus reformas.

------

NOTA (42): Se anota la incorrección de la norma, toda vez que las servidumbres no pueden imponerse en beneficio de una persona, sino únicamente a favor de un fundo. Art 370 del Código Civil.

------

   Sin embargo, la prohibición de gravar el dominio público a favor de inmuebles particulares es de principio, aun cuando no se consagre expresamente en un texto legal. La Sala Constitucional, lo ha declarado reiteradamente en su jurisprudencia, al decir que notas características de los bienes del dominio público "es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptible de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio" ( 43 ).

------

NOTA (43): Voto 2306-91. En el mismo sentido, vid. Votos 5976-93, 3793-94, 6079-94, 3067-95 y 3145-96.

------

   Esta Dependencia también se ha pronunciado repetidas veces acerca de la incompatibilidad de imponer servidumbres o gravámenes sobre bienes de dominio público en los dictámenes C-069-86, C-206-86 y 004-87, C-105-91, C-143-93, C-259-95, C-019-96, C-072-97 y en la Opinión Jurídica O. J.-060-96, pg. 5 (44). El impedimento que tienen los bienes del dominio público para ser objeto de hipotecas o embargos es consecuencia de la regla de inalienabilidad. Mientras no sobrevenga una desafectación y posterior autorización legal no pueden enajenarse. La hipoteca y el embargo, actos tendentes a asegurar el cumplimiento de una obligación o las resultas de un proceso judicial, están encaminados al eventual traspaso en subasta de los bienes sobre los que recaen, lo que no es posible en cosas sustraídas del comercio de los hombres o tráfico jurídico.

------

NOTA (44): El dictamen C-105-91 se refiere a la imposibilidad de constituir un gravamen de usufructo o hipoteca sobre una porción inmobiliaria de la Reserva Nacional Absoluta Cabo Blanco. Con relación a la naturaleza del derecho real de usufructo, cfr. la resolución de la Sala Primera de la Corte Nº 156-92 y del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera Nº 503 de 1983. En cuanto a la diferencia entre el derecho real y personal, vid. art 259, en concordancia 258 y 260 Código Civil, y resolución de la Sala Primera de la Corte Nº 87 de las 15,20 hrs. del 5 de diciembre de 1986.

------

   Junto a esos actos, la constitución de una servidumbre u otro gravamen real sobre un inmueble del demanio a favor de fincas privadas colindantes, tampoco es procedente, por ser irreconciliable con el destino de los bienes, absoluto y permanente, a los fines públicos impresos en el acto de afectación; no de intereses privados.

   Para la entera realización del interés público, la propiedad demanial ha de ser perfecta, de libre y pleno ejercicio. La servidumbre configura una medida limitativa que menguaría la satisfacción de las necesidades públicas implicadas en los bienes demaniales y significaría un cambio de destino, inaceptable e ilegal (45). Las formas negociales privadas para la constitución de las servidumbres son asimismo extrañas a ese instituto de Derecho Público. Y las adquiribles por usucapión infringirían el principio de imprescriptibilidad, que es consecuencia de la inalienabilidad. Como el dominio público no puede ser objeto de propiedad o posesión privadas, faltaría título legítimo que ampare en el tiempo una prescripción positiva (46).

------

NOTA (45): Cuando la afectación de un bien demanial se hace por ley, caso de la zona marítimo terrestre, la Administración está inhibida para variar el uso y "convertirlo a otro uso de beneficio privado o incluso colectivo". En tal hipótesis, "la sustracción de un bien demanial a su destino público por acto administrativo, es ilegal". Tribunal Superior Contencioso Administrativo, resoluciones números 1950 y 1967 de 1976, 2771 de 1994 y 4060 de 1995

 

NOTA (46): Cfr. sobre el tema, entre otros: MARTINEZ USEROS, Enrique, Improcedencia de las servidumbres sobre el dominio público, en Estudios dedicados al Prof. García Oviedo, Sevilla, 1956, pg. 176 ss. ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, T II. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 3º edic. 1970, pgs. 405-409; BIELSA, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, 3º edic. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, pg. 792 sigts. Del mismo autor: Derecho Administrativo, Tomo IV, Editor Roque de Palma, Buenos Aires, 1956, pg. 348 y 349. ESCOLA, Héctor, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo. Edics. Depalma Bnos. Aires. 1989, pg. 206. ALVAREZ GENDIN, Sabino, Tratado General de Derecho Administrativo, T I, Edit. Bosch, Barcelona 1958, pg. 461. MARTINEZ ESCUDERO, Lorenzo, Playas y costas, Edit. Montecorvo, S. A.1985, pg. 194. DIAZ FRAILE, Juan María, El dominio público marítimo terrestre. Exégesis y comentarios del Título primero de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Edic. del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1989, pags.36 y 37. CANASI, José, Derecho Administrativo, Edics. Depalma, Buenos Aires, 1976, pgs. 849 a 852. VARAS C. Guillermo, Derecho Administrativo, Edit. Nascimento, Santiago de Chile, 1948, pgs. 185-187. BIONDI, Biondo, Los bienes, Trad. por Antonio de la Esperanza Martinez-Radío, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961, pg. 361. Del mismo autor: Las servidumbres, Trad. de José Manuel González Porras, Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1978 pg. 1339 sigts. BRENES CORDOBA, Alberto, Tratado de los bienes, Edición con notas y comentarios de Rogelio Sotela Montagné, San José, Edit. Costa Rica, Costa Rica, 1963, pg. 13, etc.

------

   A esto hay que añadir que en la doctrina española goza de gran solidez y afianzamiento la tesis que conceptúa el dominio público como base material para el ejercicio de funciones públicas o título de intervención, propugnada por VILLAR PALASI en los años sesenta: "La idea del demanio -afirma- viene siendo enfocada desde esa coseidad, sin parar mientes absurdamente, en que es sólo una técnica funcional y no una cosa...El dominio público nació más bien, y pervive hoy, como técnica jurídica eficaz, con un sentido plenamente funcional: constituir un título de intervención plena" ( 47 ).

-------

NOTA (47): VILLAR PALASI, J. L., Derecho Administrativo. Introducción y Teoría de las Normas. Madrid, 1968; Ibídem: La intervención administrativa en la industria. Edit. I. E. P., Madrid, 1964, pgs. 121 y sigts. Y, entre otros, PAREJO ALFONSO, L., Dominio público. Un ensayo de reconstrucción de su teoría general. R. A. P. 1983, Nº 100-102, pgs. 2416 sigts. FONT I LLOVET, T. , La protección del dominio público: la potestad sancionadora y el resarcimiento de daños, R. A. P. 123, sept. -dic 1990, pg. 24 ss. PAREJO GAMIR R.- RODRIGUEZ OLIVIER, J. Ma., Lecciones de dominio público, Edics. Instituto Católico de Arttes e Industria, Madrid, 1976, pg. 7.

-------

   Se concluye que la imposición de una servidumbre de paso sobre la zona marítimo terrestre para favorecer un inmueble privado próximo o limítrofe riñe con el principio de inalienabilidad e imprescriptibilidad. Por tanto, el artículo 36 del Reglamento a la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, Decreto 78541 de 16 de diciembre de 1977, en cuanto prevé que en el informe relativo a la inspección del inmueble solicitado en concesión el inspector debe indicar "las servidumbres aparentes" contraviene el artículo 1º de esa Ley y se recomienda al Poder Ejecutivo suprimir esa expresión mediante la enmienda del caso. Otras particularidades de ese gravamen serán anotadas al examinar la tercera pregunta.

   Por la contraposición de finalidades y naturaleza de los bienes –se apuntó- no podrían haber caminos privados en áreas de la zona marítimo terrestre de dominio público.

I.5) REGISTRO DE PLANOS DE INMUEBLES PRIVADOS CON UNICO ACCESO POR LA ZONA MARITIMO TERRESTRE

   Entendemos por este tipo de inmuebles los debidamente inscritos a nombre de particulares, circundados por la zona marítimo terrestre de dominio público; es decir, que no hay posibilidad de establecer accesos a través de servidumbres de paso sobre fundos privados a sus alrededores.

   Los problemas que plantean las fincas privadas con único acceso por la zona marítimo terrestre no es en el Catastro Nacional donde han de resolverse. Para registrar el plano de un inmueble, el topógrafo o agrimensor debe referenciar, con exactitud, las vías públicas existentes, normales o excepcionales que se autoricen; nunca un acceso inexistente.

   Está claro que si el inmueble ubicado dentro de ese demanio cuenta con uno de esos accesos tendría resuelta la situación. Y, desde luego, la zona marítimo terrestre no conforma el concepto de vía pública. De ahí que las interpretaciones en esta materia, a partir de una norma legal, serán siempre restrictivas, y habrán de preservar la afectación de los bienes y la fragilidad de los recursos.

   Por todo lo dicho, en la zona restringida, área dedicada al otorgamiento de concesiones, no pueden constituirse accesos sólo para favorecer un inmueble privado. Si éste no tiene frente a "vía pública" -con el alcance que confiere a la expresión el artículo 59, inc. e), del Reglamento a la Ley de Catastro- a fin de habilitarlo le queda al propietario la alternativa de hacer a las autoridades encargadas de planificar el territorio una propuesta conjunta de vialidad pública, con amarre al sistema vial, para el manejo integral del sector, en beneficio colectivo y no de una finca concreta. El acceso a vía pública de los inmuebles que se otorgan en concesión debe preverse en el plan regulador previamente aprobado (48 ).

------

NOTA (48): En cuanto a los inmuebles que se otorgan en concesión y su necesidad de prever sus accesos a vía pública en el plan regulador, vid. folio 1391 del expediente legislativo del proyecto que originó la Ley 6043, número 7371.

-------

   Para el legítimo propietario de un fundo encerrado que colinde con la franja terrestre de la zona pública destinada a libre tránsito y que, por ende, no requiera atravesar la zona restringida para llegar a su finca, podrían las instituciones competentes, después de comprobada la incomunicación, autorizar el acceso peatonal por la misma, haciéndolo constar en el plano. Ello con base en los siguientes razonamientos:

   La Ley de Tránsito (arts. 1º, 127 y 130, inc. m), al confirmar la prohibición de circular en vehículos automotores en las playas del país, introduce cuatro excepciones, y entre éstas: "a) Cuando la Dirección General de Ingeniería de Tránsito lo autorice, ante una necesidad de comunicación y por no existir otra vía alterna en condiciones de circulación aceptable” (49). El vocablo "playa" empleado por el artículo, en sentido estricto equivaldría al área de banda arenosa y berma. No obstante, a esos fines, cabe equipararlo a zona pública, que es lo que en el fondo la norma autoriza a usar. La playa en sí puede tener una anchura aproximada a los cincuenta metros de zona pública, mayor o algo menor. Y carecería de lógica que en el último supuesto el artículo no pudiera aplicarse, a pesar de tener vigencia en el resto del terreno, que está bajo el mismo régimen, y en los dos primeros.

------

NOTA (49): Ver moción propuesta en la Comisión de Asuntos Hacendarios y trámite de discusión, sin aportar ningún elemento novedoso, en el expediente legislativo Nº 11182, fs. 1070 a 1074.

------

   Luego, si es dable conceder acceso en vehículos automotores por la zona pública a un inmueble contiguo, de propiedad privada, "ante una necesidad de comunicación y por no existir otra vía alterna en condiciones de circulación aceptable", a fortiori, es posible hacerlo en forma peatonal.

   La autorización de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito para el acceso vehicular es además de la que debe obtenerse de la entidad administradora del demanio (50). En áreas protegidas como refugios nacionales de vida silvestre que incorporen franja litoral, la autorización incumbe al MINAE, en reemplazo de la Municipalidad. Las áreas de conservación absoluta: parques nacionales y reservas biológicas, no admiten este tipo de accesos. Tampoco los manglares o humedales y esteros, que no están destinados al tránsito de personas.

-------

NOTA (50): La Municipalidad. Art. 3 de la Ley 6043 y 9 de su Reglamento.

-------

    Con relación al último punto, se aclara que el acceso por zona pública que podría permitirse en el caso excepcional que se comenta a la luz de la citada norma, debe ser compatible con su destino normal al uso común de libre y seguro tránsito (51), el cual en todo momento ha de respetarse. Además, para otorgar la autorización, la zona pública debe estar demarcada, única forma de determinar a ciencia cierta su contigüidad, y deben preservarse sus condiciones naturales originarias (52).

-------

NOTA (51): Art. 20; Ley 6043.

NOTA (52): Art. 17 de la Ley 6043.

-------

II.- POSIBILIDAD DE "CERRAR" EL LIBRE TRANSITO DE PARTICULARES Y EL ACCESO AL INMUEBLE.

   La segunda interrogante parte de la premisa asumida por la Asesoría Jurídica de la Dirección del Catastro Nacional de que es posible registrar un plano, en forma generalizada, que accese por la zona marítimo terrestre.

   Como discrepamos de ese planteamiento, la respuesta a la segunda pregunta es negativa. Las salvedades hechas para accesar por la zona pública en modo alguno implican la posibilidad de cerrar una franja concreta de paso e impedir el libre y seguro tránsito, que -por el contrario garantiza- la Ley 6043 (art. 20), sin excepción de personas. Y, se dijo, que por la zona restringida no existe posibilidad de constituir el acceso.

   Debe hacerse aquí otra acotación. La Asesoría Legal del Catastro sostiene que el acceso del propietario a su lote no puede ser vehicular, por prohibirlo la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, sino peatonal. En realidad, la prohibición de transitar en vehículos motores, como hemos visto, está en su Reglamento, art. 9, pfo. 2º, que se contrae a la zona pública. Pero ha de notarse que lo garantiza es el libre acceso a esa zona; no a la propiedad privada. Los conceptos son diferentes.

III. POSIBILIDAD DE REGISTRAR UN PLANO INDICANDO UNA SERVIDUMBRE DE PASO.

   A las consideraciones del punto I.4.1 agregamos las siguientes:

III.1) Aspectos generales

   Las servidumbres son de muy variada índole. Consisten en una carga o derecho real sobre un inmueble ajeno (iura in re aliena) para el uso y aprovechamiento parciales, en beneficio de otro predio, perteneciente a distinto propietario; vale decir, para servirse de aquel o utilizarlo en algún sentido o en poder impedir determinados actos a su dueño.

   De donde se sigue, en lo que interesa, que hay servidumbres positivas, si facultan al propietario del fundo sirviente para ejercer ciertos actos sobre el sirviente: (el paso a vía pública, por ej.); y negativas, cuando limitan o impiden al dueño del fundo sirviente algo que le sería lícito si la servidumbre no existiera (por ej. no construir o no sobrepasar un límite de altura, etc.). En las servidumbres continuas el uso es o puede ser incesante con prescindencia de actos del hombre (ej. la de luces o vista). Las discontinuas requieren de un hecho actual del hombre y se ejercitan a espacios esporádicos de tiempo (ej. la de paso). Pueden ser aparentes, cuando se anuncian o son perceptibles por obras o signos exteriores, dispuestos para su uso y aprovechamiento (por ej., una ventana en la de luces y vista; un portón, en la de paso, etc.); y no aparentes, si no presentan signos exteriores, visibles, de existencia (ej. la prohibición de edificar o de no construir más allá de cierta altura, etc.).

   El propietario de un predio enclavado entre otras fincas ajenas, sin salida o sin salida bastante a la vía pública (53), tiene por ley el derecho de exigir paso por los predios limítrofes o circunvecinos, para la explotación del suyo, mediante equitativa indemnización al dueño del fundo sirviente por el uso del terreno y todo perjuicio que cause (54). Al constituirse se indicará el tipo de gravamen, el sitio exacto por donde se ejercerá, rumbo, longitud, anchura, forma o medios de ejercicio y demás modalidades que la identifiquen.

------

NOTA (53): La salida podría ser insuficiente, por ejemplo, cuando se interpone una topografía laderosa o muy pronunciada, ser el camino intransitable o muy angosto o incómodo, o por excesiva onerosidad para franquear o superar los obstáculos o dificultades para comunicarse con vía pública.

NOTA (54): Art. 395 del Código Civil.

------

   Aun cuando el propietario de un fundo enclavado puede exigir paso por los predios aledaños para explotar el suyo, tal derecho no lo tiene por existir de hecho la situación prevista por la ley, sino que debe ser declarado en sede jurisdiccional, previa demostración de la existencia del enclave, de la necesidad de obtener el paso y demás requisitos (55).

------

NOTA (55): Sentencias de la Sala Segunda Civil Nº 100 de 15,15 hrs. del 30 de marzo de 1976 y del Tribunal Superior Agrario la Nº 129-91.

------

   Nuestro ordenamiento denomina -en forma impropia- a esta figura derecho u obligación de paso o senda, aunque se engloba con la servidumbre, en sentido estricto, dentro de la expresión genérica "servidumbre de paso", pues los dos se traducen en los mismos actos materiales que ejercita el dueño del predio dominante: pasar por otro fundo, el sirviente. Más correcto es el distingo que hace la doctrina entre servidumbres de paso forzosas y voluntarias (56).

-------

NOTA (56): Artículos 370 a 382; 395 a 400 del Código Civil. Con relación al régimen jurídico de la servidumbre y/u obligación de paso, vid. dictamen de la Procuraduría C-003-88 y las siguientes resoluciones de los Tribunales: de la Sala Primera de la Corte: Nº 82 y 95 de 1982, 8 y 48 de 1984, 87 de 1986, 26 de 1991, 80 de 1995, 82 de 1996, sentencia de 10 hrs. del 12 de julio de 1991 y de 10 hrs. del 31 de octubre de 1996; de la antigua Sala de Casación: 79 de 1955, 101 de 1964, 31 de 1976, 103 de 1977; de la antigua Sala Primera Civil: 332 de 1965, 82 y 181 de 1974, 60 y 302 de 1975, 287 y 497 de 1977, 83 y 266 de 1978, 110 y 126, las cuatro de 1979, 249 de 1980; de la antigua Sala Segunda Civil: 325 y 385 de 1974, 39 de 1975, 100 de 1976, 50 de 1977, 450 de 1978, 126 y 280 de 1979; del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera: 397 y 695, las tres de 1982, 192 de 1983, 7581 de 1985, 9823 de 1987 y 532 de 1989; del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda la 288 de 1989; del Tribunal Superior Agrario: 4724 de 1981, 74 y 486 de 1989, 664 de 1990, 129 y 177 de 1991, 538 de 1992, 117 de 1994 y 82 de 1996; del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera: 286 y 700 de 1981, 89, 535 y 695 de 1982, 192 de 1983, 383 de 1986, 157 y 954 de 1987; del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda: 558 de 1981, 832 de 1982, 92 de 1983, 132, 563 y 796, las tres de 1984, 766 de 1987, 372 de 1989 y 449-92; del Tribunal Superior Primero Civil: 416 de 1985; y del Tribunal Superior Segundo Penal: 1055 de 1975.

De las muchas publicaciones que pueden consultarse sobre el tema están: ALLENDE, Guillermo, Derechos Reales. Tratado de las servidumbres. Edit. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1963. BIONDI, Biondi, Le servitú, Milano, Dott. A. Giuffré. Editor 1967, trad. al español: Las servidumbres, por Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978. CARBONIER, Jean, Droit Civil, Les Biens, Collection Thémis, Presses Universitaires de France, Paris, 1975, pg. 191 sigts. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. T. III., pg. 490 sigts. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. Al español por L. Martínez Calcerrada, Edit. Revista de Derecho Privado, 15º edic. 1967, Madrid, T I, pg. 503 sigts. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, Derecho de los bienes, Volumen segundo, 8º edic., José Ma. Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1994, pg.154 sigts. SANCHEZ BOZA, Ligia Roxana, Estudio de la Jurisprudencia judicial y administrativa respecto de las servidumbres (Concepto y contenido), Edit. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, 1985; GUERRERO PORTILLA, Ricardo, La servidumbre de paso (forzosa y voluntaria), Edit. Alma Mater, Universidad de Costa Rica, 1986. JIMÉNEZ ZELEDON, Mariano, Derecho de paso e interdictos, Rev. Iustitia Nº 81, San José, pag. 4 sigts.

-------

   Si bien las servidumbres pueden constituirse por convenio, testamento, prescripción y disposición de la ley, por prescripción sólo se consolidan las que son a la vez continuas y aparentes. Como la servidumbre de paso es aparente y discontinua no se constituye por usucapión, sea por el simple uso del uno y paciencia del otro a través del tiempo, durante el lapso de diez años. La posesión, aun inmemorial, no basta para establecerla; esto es, crear el derecho de paso (57).

------

NOTA (57): Art 378 del Código Civil y resolución de la Sala Primera Civil Nº 266 de 1978. "Aunque la finca de la actora sea enclavada y la propietaria anterior pasara por los terrenos de los demandados por más de cincuenta años, la servidumbre de paso alegada no se considera establecida legalmente, pues no puede constituirse por prescripción". Misma Sala, sentencia Nº 383 de las 8,15 hrs. del 13 de octubre de 1978.

------

   En ausencia de título idóneo, la práctica de salir o transitar por una propiedad colindante o circunvecina es insuficiente para constituir la servidumbre de paso. Ese estado de hecho se reputa acto facultativo de mera tolerancia del propietario, quien puede hacerla cesar en cualquier momento, en uso de los atributos que le confiere el dominio (58).

------

NOTA (58): Artículos 264, inciso 4, 268, 279, inciso 1º, 295 y 379 del Código Civil

------

   En el contexto del Código Civil, en la "servidumbre" interviene la voluntad del dueño del fundo sirviente, al constituirla por convenio o testamento, sin necesidad de contraprestación, salvo acuerdo de partes; cuenta con una especial reglamentación y puede referirse tanto a fundos con frente a la vía pública como enclavados. La obligación de paso, en cambio, se constituye por disposición legal y, en su caso, por decisión judicial, con base en la ley; se da sólo para fundos enclavados, el dueño del fundo dominante debe pagar al del fundo sirviente, salvo que éste renuncie a la indemnización, y tiene detallada regulación (59).

--------

NOTA (59): Artículos 370 a 382 y 395 a 400 del Código Civil y resoluciones de la antigua Sala Primera Civil Nº 332 de 1965 y 383 de 1978.

--------

   Para surtir efectos ante terceros la servidumbre o el gravamen debe constar en el Registro Público, con apego a las normas citadas en el punto I.1 (60).

-------

NOTA (60): Arts. 455, 459 inciso 2º y 461 del Código Civil. Sobre la eficacia de la servidumbre inscrita en el Registro Público, cfr. sentencia de la Sala Primera Civil Nº 82 de 9,15 hrs. del 28 de marzo de 1974.

-------

   Finalmente, es preciso conjugar la conveniencia del que solicita la imposición de la servidumbre (los beneficios del fundo dominante) con la menor lesión del predio sirviente. El dueño del fundo a quien se exige el paso tiene derecho a que éste se ejerza con el menor sacrificio o daño posible a su fundo y puede oponerse si otro predio vecino presenta menos inconvenientes e iguales ventajas para el solicitante (61). En estos casos la jurisprudencia ha reiterado que cuando se demanda una obligación de paso se da una litis consorcio pasivo necesario y deben figurar como demandados todos los colindantes o propietarios de predios vecinos al fundo objeto del enclave, susceptibles de ser gravados con la "servidumbre", a fin de que puedan exponer sus argumentos acerca de la finca que ha de soportar el gravamen, en vista del derecho que les asiste de impugnar el paso por su inmueble, la valoración conjunta a realizar por el juzgador y por motivos de economía procesal (62).

------

NOTA (61): Artículo 396 del Código Civil.

NOTA (62): Ver, como ejemplos, las resoluciones del Tribunal Superior Agrario Nº 664 de 1990, 129 y 177, ambas de 1991. Sobre el concepto de litis consorcio pasivo necesario, cfr. sentencias de la Sala de Casación Nº 76 de 1959, 101 de 1961 y 135 de 1968; de la Sala Primera de la Corte la Nº 72 de 1982, que cita a Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil) y Jaime Guasp (Derecho Procesal Civil); del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda la Nº 341 de 1981 y 948 de 1982, y del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera la Nº 570 de 1981 y 585 de 1982.

------

III.2) Plano con servidumbre de paso sobre la zona marítimo terrestre. Denegatoria de inscripción.

   Con todo, debe quedar claro que la servidumbre -en sentido amplio del término, comprensivo de la obligación de paso- normada por el Código Civil es una institución de Derecho Privado, para inmuebles que están en el tráfico jurídico o "comercio de los hombres". Su imposición sobre bienes del demanio -como se consignó en el punto I.4.1) es incompatible con el destino público de los mismos (afectación) y el régimen jurídico exorbitante, que integran los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad ( 63 ).

------

NOTA (63): Vid. para fundos enclavados el trámite del proceso abreviado, art 420, inc. 12, del Código Procesal Civil

------

   La doctrina administrativista y civilista coincide en este punto. A las citas de la nota de pgs. 25 y 26, se adhiere la del Prof. González Porras, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Complutense, para quien en la exclusión de servidumbres respecto de los bienes demaniales "el planteamiento obedece al criterio de indisponibilidad de tales bienes y que consiste en impedir que los bienes integrados en el dominio público puedan ser objeto de la autonomía de la voluntad particular. La justificación...se encuentra en la conexión que existe entre la cosa y el destino público al que sirve" (64).

------

NOTA (64): Cfr. GONZALEZ PORRAS, José Manuel, en anotaciones a la obra de BIONDI, Las servidumbres cit., pag. 1587. Igual, BIONDI: "Algunos terrenos quedan excluidos de la servidumbre de paso: fundos públicos y patrimoniales indisponibles" (Ob. cit., pg. 1559). Los bienes de patrimonio indisponible conforman una categoría propia del Derecho italiano: un tercer género, cuyo comentario nos alejaría de los propósitos que aquí interesan.

------

   Cabe destacar que aun en inmuebles de dominio privado la servidumbre u obligación de paso debe constituirse por los medios y cauces que fija el ordenamiento jurídico. A falta de voluntad de partes, es preciso obtener una decisión judicial en el proceso respectivo.

   La única posibilidad de registrar un plano indicando una servidumbre de esa naturaleza es cuando versa sobre un inmueble privado, ha sido debidamente constituida y consta en el Registro Público. No si abarca espacios de dominio público de la zona marítimo terrestre.

   Un motivo adicional para negar la inscripción de un plano en el Catastro conteniendo una servidumbre que no consta en el Registro Público es el quebranto del principio de concordancia que debe existir entre ambos. Así se pronunció el Tribunal Superior Agrario en reciente resolución, la número 587 de las 11 horas del 4 de setiembre de 1998, en unas diligencias de rectificación de medida de una finca dentro de la zona marítimo terrestre. El plano describía dos servidumbres, que el Tribunal, acogiendo el alegato de la Procuraduría, objetó por ser "contrarias a derecho" y "no permitir la conciliación jurídica de que habla el artículo 1 inciso h) del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional o "comprobación de la conformidad de linderos e infraestructuras de una finca registrada en un plano, en relación con la correspondiente inscripción en el Registro Público de la Propiedad" (65).

------

NOTA (65): El Tribunal también da soporte a la resolución en los artículos 1, 2, 3, 24, 25 y 34 de la Ley del Catastro y 1, 2, 23 y 36 de su Reglamento.

------

   Si el registro de un plano no es vía apropiada para constituir una "servidumbre" en inmuebles de propiedad particular, a mayor razón será ilegal el acto si recae en bienes de dominio público. Implicaría una desnaturalización y cambio ilícitos del fin que ha de perseguir, con las consecuentes responsabilidades para el profesional y funcionarios autorizantes.

   Es oportuno subrayar que de acuerdo con la jurisprudencia penal "los planos de fincas levantados y firmados por topógrafos" configuran documentos auténticos, en tanto son realizados "por quien, en razón de su profesión, oficio u ocupación, consigna en él declaraciones que se presumen ciertas, aceptadas como verdaderas ante los demás, salvo prueba en contrario". Y la inserción en un documento auténtico de declaraciones falsas, referentes a un hecho que deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio, hace incurrir al profesional responsable en el delito de falsedad ideológica, previsto en el artículo 358 del Código Penal (66)

------

NOTA (66): Ver sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nº 208-F de las 9:30 hrs. del 10 de junio de 1994; 375-F de 10:20 hrs. del 23 de setiembre de 1994; 208 de 9:30 hrs. del 10 de junio de 1994, 375 de 10:20 hrs. del 23 de setiembre de 1994; 70 de 9:00 hrs. del 17 de febrero de 1995 y 150 de 9:45 hrs. del 17 de marzo de 1995.

------

   De todas suertes, ha de recordarse que el plano levantado unilateralmente e inscrito en el Catastro no comprueba por sí solo la posesión de un terreno, ni los derechos reales que se aleguen ejercerse en él (67). En esta línea, puede consultarse el artículo 30 de la Ley de Catastro Nacional Nº 6545 de 1981 y 42 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo Nº 13607-J de 24 de abril de 1982: "La registración catastral no convalida los documentos que sean nulos o anulables conforme con la ley, ni subsanan sus defectos".

------

NOTA (67): Doctrina que informa el artículo 301 del Código Civil y resoluciones de la Sala de Casación Nº 69 de 1960; de la antigua Sala Primera Civil la 40 de 1960, 95 de 1979; de la Sala Primera de la Corte la resolución de 14:30 hrs. del 4 de octubre de 1991 y 66 de 1994; del Tribunal Superior Primero Civil Nº 2228 de 1983, entre otras). De sobrevenir un conflicto con relación al valor de un plano catastrado "debe estudiarse y demostrarse la realidad que impera sobre el terreno, y contraponerla con la que señala el plano, para de esta forma concluir sobre el verdadero alcance probatorio del citado documento". (Sala Primera de la Corte Nº 66 de 1994.

------

De usted, atentamente,

Dr. José J. Barahona Vargas

PROCURADOR AMBIENTAL

 

c.c.: Lic. Roberto Tovar Faja

Ministro de la Presidencia

(Para los fines que se indican en el punto I.4)

Ing. Edgar Castro Barraza

Presidente

Colegio de Ingenieros Topógrafos