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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 107 del 17/12/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 107
 
  Opinión Jurídica : 107 - J   del 17/12/1998   

OJ-107-98


San José, 17 de diciembre de 1998


Licenciado


Daniel Gallardo Monge


Diputado Asamblea Legislativa


S.D.


Estimado señor Diputado:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me


refiero a su atento oficio DGM-143-98 de 25 de noviembre último, por


medio del cual plantea dos interrogantes en relación con los fondos


públicos.


De previo a dar respuesta a su consulta, es preciso recordar que,


en materia de fondos públicos existe una competencia prevalente de la


Contraloría General de la República, según se desprende de lo dispuesto


en el artículo 29 de su Ley Orgánica. En consecuencia, el presente


pronunciamiento se emite sin perjuicio de lo que sobre el punto resuelva


el Organo de Control. De ese hecho y de la circunstancia de que la


consulta sea formulada por un Diputado, se sigue el carácter no


vinculante de este pronunciamiento, que debe entenderse como una opinión


consultiva que no obliga al operador jurídico.


Tomando en cuenta lo anterior se entra a analizar su consulta.


A-. "LOS FONDOS PUBLICOS"


Consulta Ud.


"¿Qué debe entenderse por fondos públicos?"


Señala Ud. en su oficio que por fondos públicos podría entenderse


tanto lo relativo a aspectos de índole pecuniaria, como todo el haber


patrimonial de la Hacienda.


Podría afirmarse que el concepto de "fondos públicos" es


indeterminado, en cuanto existe un núcleo que nos permite determinar que


cierto bien es fondo público, pero el alcance del concepto es también


difuso y depende de cada ordenamiento. En nuestro caso, es el artículo


9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el que


pretende normar y definir los fondos públicos. Dispone dicho artículo:


"Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos


propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".


El elemento determinante de la publicidad del fondo es de carácter


orgánico. En efecto, es determinante la titularidad de un organismo


público, sea este órgano o ente o bien esté organizado bajo formas de


Derecho Público o de Derecho Privado. Lo importante es que el organismo


de que se trate pueda ser conceptuado, de conformidad con los principios


que rigen el ordenamiento, como público. En ese sentido, todos los


bienes y derechos de la organización pública serán públicos.


Parafraseando a Jacques Magnet al referirse al concepto (Comptabilité


publique, PUF, Paris, 1978, p.36), los elementos integrantes del


concepto fondo público son tres: los fondos y valores, la posesión de


éstos por parte de organismos públicos y el hecho de que esa posesión


se ejerce a título de propiedad. De lo que se desprende que no todo bien


o servicio que esté a cargo del organismo público podría ser considerado


para efectos del concepto "fondo público" como tal.


El término "recursos" podría ser entendido como todos los medios


de pago de curso legal y poder liberatorio y las cuentas bancarias


correspondientes. Valores comprende el portafolio que al respecto posea


el organismo: bonos, certificados, obligaciones, acciones, etc.; es


decir títulos que sean negociables. Puesto que la Ley habla de bienes


y derechos, habría que entender que "bienes" está referido a los


materiales distintos de los antes indicados y los derechos reales de


dichos organismos. En tanto derechos se refiere en general a los bienes


inmateriales que pueda poseer el organismo, en particular los créditos


a su favor.


En el plano orgánico, interesa resaltar que para efectos de la Ley,


la naturaleza jurídica del organismo y concretamente cuando se está en


presencia de empresas públicas, es irrelevante. En consecuencia, debe


concluirse que los recursos, valores, bienes y derechos de las empresas


públicas organizadas como sociedades anónimas son fondos públicos,


sometidos al régimen jurídico correspondiente.


Al regularse el "derecho de propiedad" por el Derecho Privado, la


aplicación de sus normas y principios permite concluir si un determinado


recurso o bien, es poseído o no en condiciones de propiedad. Asimismo,


ese Derecho determina cómo se adquiere o se pierde la propiedad, lo que


tendrá consecuencias directas sobre la titularidad de los bienes,


derechos, recursos, etc. que, en concreto constituyen bienes


patrimoniales del ente público Por el contrario, la titularidad de los


bienes demaniales se rige por el Derecho Público.


B-. "MANEJO DE FONDOS PUBLICOS"


La segunda interrogante pretende determinar cuándo puede


considerarse que se está ante un manejo de fondos públicos:


"¿Cuáles serían las condiciones que deben darse para que se tenga por


demostrado que un funcionario maneja esos fondos públicos?"


Al respecto, la consulta señala que en una oficina pueden laborar


muchas personas que tienen acceso al haber patrimonial de la oficina,


pero no todas manejan fondos públicos.


La duda se plantea por cuanto al resolver una Acción de


Inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley Orgánica de la


Contraloría General de la República, la Sala Constitucional concluyó:


"Unido a lo anterior -y ya en relación con el tema del "quantum"


del plazo de prescripción- debe tenerse en cuenta que, a juicio de


la Sala, la norma impugnada pretende dotar al Estado de armas


efectivas para el control y sanción de los funcionarios públicos


que cumplen una de las funciones más sensibles como lo es el manejo


de dineros públicos. En efecto, considera esta Sede que si bien el


artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría, define la


"Hacienda Pública " como... , tales conceptos deben entenderse y


aplicarse con relación a (sic) lo que constituye el objetivo


principal de la Ley, vale decir, el establecimiento de la esfera


de competencia de la Contraloría. Sin embargo, cuando se trata de


temas ajenos en general a dicho órgano -tal y como es el caso del


artículo 71 cuestionado- lo cierto es que la interpretación del


concepto de servidor de la Hacienda Pública debe restringirse a


aquél que tiene a su cargo el manejo de fondos públicos...".


Agregando:


"...Expuesto lo anterior, se concluye que el artículo 71de la Ley


Orgánica de la Contraloría General de la República no es


inconstitucional, porque el plazo de dos años establecido para la


prescripción de las acciones disciplinarias contra los funcionarios


de la Hacienda Pública, entendidos como tales los encargados del


manejo de fondos públicos, no resulta excesivo ni irrazonable,


frente a los altos intereses que se pretenden proteger, los cuales


no se encuentran en las relaciones privadas de servicio...". Sala


Constitucional, resolución N. 6750-97 de 11:12 hrs. del 17 de


octubre de 1997.


Es opinión no vinculante de esta Procuraduría que debe entenderse


por funcionarios que "manejan fondos públicos" aquéllos que de


conformidad con el orden jurídico y de acuerdo con el acto de


nombramiento tienen entre sus atribuciones el administrar, gestionar


administrativa o contablemente, los fondos públicos. Por consiguiente,


el término de gestión o manejo de fondos públicos no se aplica al uso


de los fondos en el sentido de haber patrimonial sino a la circunstancia


de que, conforme la definición de competencia, corresponde tomar


determinadas decisiones o acciones en relación con esos fondos. De allí


que, efectivamente la circunstancia de que todo funcionario público


utilice para el cumplimiento de sus funciones, por ejemplo, bienes


públicos sean éstos un escritorio, computadora, lápiz, no puede conducir


a estimar que por ese uso esté "manejando" fondos públicos. Por el


contrario, si se le reconoce jurídicamente la posibilidad de utilizar


y disponer (jurídica o contablemente) de los fondos en cuestión, si su


actuación está sumida a la fiscalización necesaria para verificar que


ha respondido a las finalidades y objetivos por los cuales se conceden


los fondos y, ante todo, conforme los procedimientos legalmente


establecidos, habría que considerar que el funcionario está comprendido


dentro de los supuestos del artículo 71 de la Ley de la Contraloría.


En este orden de ideas, puede considerarse que, desde el punto de


vista legal, el término "servidor de la Hacienda Pública", se encuentra


delimitado por el conjunto de disposiciones que integran el Capítulo


V: "De las Sanciones y de las responsabilidades" de la Ley de la


Contraloría. En efecto, la prescripción regulada en el artículo 71


concierne las faltas a que genéricamente hace referencia el artículo 68


de la misma ley, faltas para cuya comisión se requiere una particular


relación del servidor con la Hacienda Pública, como podría ser el hecho


de que le corresponda actuar las prescripciones legales que la regulan


(como es el caso de los órganos de control); o que disponen sobre la


ejecución administrativa o contable del Presupuesto, sea quienes pueden


comprometer el gasto u ordenar su pago, deben realizar inversiones con


los recursos públicos o deben recaudar éstos, etc, participando


directamente en la administración financiera pública. En ese sentido,


cabría agregar que de los artículos 6 a 9 de la Ley de la Administración


Financiera se pueden extraer criterios en orden a determinar quienes son


funcionarios de la Hacienda Pública. En efecto, dichos numerales


conciernen servidores que en virtud del orden competencial, participan


directamente en la administración financiera, en razón de que les


corresponde recibir, administrar, custodiar o pagar bienes o valores;


o bien porque tienen autoridad para contraer obligaciones o, en su caso,


compromisos de pago, tomando decisiones en orden a los referidos fondos.


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de


la República que:


1-. Conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la


Contraloría General de la República, están comprendidos en la noción


"fondos públicos" los bienes corporales o incorporales, los valores,


cuentas bancarias y los diferentes medios de pago que, conforme al


ordenamiento, sean propiedad de un organismo público, independientemente


de cuál sea la naturaleza jurídica de éste.


2-. Servidor que "maneja fondos públicos" es aquél que por disposición


del ordenamiento y conforme su acto de nombramiento está en una


particular relación con los citados fondos, que le permite participar


en las distintas etapas de la ejecución presupuestaria de los ingresos


y egresos, así como los que intervienen en el proceso de fiscalización


y control de la "Hacienda Pública" o en general, participan directamente


en la administración financiera del organismo público de que se trate.


Del señor Diputado, muy atentamente:


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA