O.J.-104-98

14 de diciembre de 1998

 

Señor

Ing. Rodolfo Méndez Mata

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

S. D.

 

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta al oficio Nº 984229, de fecha 21 de octubre de este año, mediante el cual se sirve solicitar el criterio especializado de este órgano superior consultivo de la Administración, sobre los alcances de la sentencia Nº 6432-98 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el tema de los reajustes de precios en los contratos administrativos.

   Su consulta se acompaña con el criterio legal vertido por la Licda. Rosaura Montero, en su calidad de Directora del Área Jurídica de ese Ministerio, mediante oficio Nº 982899.

I. ASUNTO PLANTEADO Y NATURALEZA DEL PRESENTE PRONUNCIAMIENTO:

   El Ministerio de Obras Públicas y Transportes solicita el criterio de este Despacho sobre los alcances jurídicos de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 6432-98, de 10:30 horas del 4 de setiembre del presente año, que resuelve sobre el tema de los reajustes de precios en los contratos administrativos.

   Si bien es cierto el documento no plantea aspectos expresamente delimitados, esta Procuraduría entiende por su contenido y el del criterio jurídico que se acompaña, que se consultan los siguientes extremos:

- La aplicabilidad inmediata de la sentencia de mérito;

- La prescripción para el pago de reajustes;

- Reajuste de los elementos costo fijo y administración;

- El cobro de intereses por atraso de la Administración en el pago de las facturas;

- Los alcances del dimensionamiento de los efectos del fallo; y,

- El ámbito de acción de la Contraloría General de la República.

   Antes de emprender esa tarea de exégesis jurisprudencial, mediante la elaboración de algunas apostillas al fallo constitucional de mérito, es pertinente aclarar cuáles son los alcances y el valor de este pronunciamiento.

   Conforme lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir los criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -nº 7428 de 7 de setiembre de 1994- (1).

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NOTA (1): Así lo hemos sostenido, v. gr., en los dictámenes nº C-198-96, C-063-97 y C-150-97.

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   En el caso que nos ocupa, determinar los alcances de normas propias de la contratación administrativa, como lo es el régimen legal del reajuste de precios, a la luz de la jurisprudencia constitucional, es un aspecto propio de esa competencia consultiva específica de la Contraloría, y no de la genérica de la Procuraduría General de la República, como se ve a continuación.

   La Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (art. 183). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece (art. 1º); sistema que persigue "garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría ..." (art. 11). A lo anterior se agrega que al órgano contralor también compete la aprobación de los contratos estatales (art. 20) y la potestad anulatoria de los contratos administrativos en general (art. 28), así como intervenir en los procedimientos de contratación administrativa (art. 37.3), según las reglas contenidas en la Ley de Contratación Administrativa.

   Resulta ser, entonces, que la Contraloría General de la República es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad en el manejo de fondos públicos, funciones contraloras que abarcan el ámbito de la contratación administrativa. Lo anterior aunado a que deben entenderse adecuadamente articuladas sus competencias contralora y consultiva (2), nos obliga a suponer que toda duda relativa a cómo el ordenamiento disciplina la actividad contractual de la Administración, debe ser evacuada por esa Contraloría -y no por la Procuraduría-, en ejercicio de la potestad consultiva que le es propia.

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NOTA (2): En este mismo sentido nos pronunciábamos en nuestro dictamen nº C-164-97 del 1º de setiembre de 1997.

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   Empero y con un afán de colaboración con la dependencia consultante, nos permitimos rendir una simple opinión jurídica sobre el asunto planteado. No obstante que esta opinión-como todas las de su clase- carece de los efectos vinculantes estipulados en el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como propios de sus dictámenes strictu sensu, su emisión puede contribuir a esclarecer el tema en discusión, sirviendo adicionalmente como punto de referencia en la determinación que pueda llegar a adoptar la Contraloría sobre el mismo.

II. GENERALIDADES SOBRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO:

   Resulta necesario hacer una breve reflexión sobre la jurisprudencia de la Sala Constitucional en relación con el contrato administrativo, sobre todo de aquellos principios que se relacionan con el tema de los reajustes de precios.

   En el "considerando" tercero de la sentencia de comentario, la Sala Constitucional concluye que, por tratarse el contrato de una relación bilateral, existen intereses contrapuestos, los que deben mantener una posición de equilibrio; que el contrato otorga derechos subjetivos a las partes que deben ser íntegramente observados y respetados; que resulta imprescindible examinar el origen de las causas que provoquen alteraciones en la economía de la relación contractual, ya que cuando la modificación es producto de la acción unilateral de la Administración, o es ajena a la voluntad de las partes, el Estado está en la obligación de asumir el mayor costo frente al contratista; que el particular, al celebrar un contrato con la Administración, persigue una utilidad, la que no puede sufrir un menoscabo por razones sobrevinientes o imprevisibles (que no le sean imputables), en cuyo caso el beneficio económico previsto debe ser restablecido por la entidad contratante (3)

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NOTA (3): "...; tercero, del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes); cuarto, la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes; quinto, el contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo; sexto, es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo; sétimo, el contratante al celebrar el contrato persigue un beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el cocontratante tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias".

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   Ya desde sus primeros años, el Tribunal Constitucional, en su resolución Nº 3495-92, se había referido al tema del equilibrio financiero como un elemento de la libertad de contratación, y en lo que interesa, así se manifestó en el Voto Nº 6432-98:

"b) Año de 1992.- La Sala dicta la sentencia No. 3495-92, llamada de la "Ley de la Moneda" y en ella se refiere a la libertad de contratación, cuyo contenido se resume en cuatro elementos: ...; y d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones, equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido y alcance de sus obligaciones recíprocas han de ser razonablemente equivalentes entre sí y proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. De importancia en esta sentencia, es que se señala, con claridad, que las variaciones que se introduzcan en los contratos, deben respetar, siempre, el equilibrio de la "ecuación financiera del contrato"."

   Por otro lado, al referirse en el Voto Nº 998-98 de 11:30 horas del 16 de febrero del presente año (acción de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley de Contratación Administrativa), sobre los principios de la contratación administrativa, que se encuentran elevados a rango constitucional (4), la Sala expresó:

"...; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud del cual la administración está siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de interés público o por cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a afectar el nivel económico inicial, reajustando siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los costos que conforman los precios del contrato para mantener incólume el nivel económico originalmente pactado (reajustes de precios que pueden originarse en las teorías jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del contrato);...".

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NOTA (4): En el Voto Nº 1206-96, la Sala indicó: "..., que al disponer el artículo 182 constitucional que debe celebrarse mediante licitación, implica que son constitucionales todos los principios esenciales que informan esa figura, reconocidos unánimemente por la doctrina del Derecho Constitucional y Público, como la equidad, publicidad, igualdad de oportunidades, el interés público y la buena fe, entre otros; ... Ha dicho esta Sala que si el artículo 182 de la Constitución Política establece este principio -el de la licitación-, entonces se encuentran inmersos en el concepto todos los principios propios de la Contratación Administrativa".

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   Con base en las anteriores consideraciones de carácter general, es que la Sala Constitucional procede a elaborar toda una doctrina en relación a lo que ha llamado el "instituto jurídico de los reajustes de precios" en el contrato administrativo; figura la cual se procede a analizar de seguido, siempre con base en la jurisprudencia constitucional.

III. GENERALIDADES SOBRE REAJUSTES DE PRECIOS:

    Específicamente, en cuanto al tema de los reajustes de precios, la Sala se fundamenta, en primera instancia, en dos de sus resoluciones del año de 1990, que le sirven como punto de partida para el desarrollo posterior del tema, y que en lo que interesan, dicen así:

"... Lo anterior significa, que nace ese derecho desde el momento en que se presenta la oferta, y que es desde ese momento en que se deben calcular los reajustes, y no como lo interpretó la Comisión, al considerar que durante el período de vigencia del cartel no se tenía derecho a obtener reajuste alguno. ..., el derecho a obtener ese reajuste nace a la vida jurídica -como se vio-, desde el momento en que se presenta la oferta, derecho que a su favor nació sin haber caducado." (Voto Nº 785-90).

"Los derechos derivados de las leyes No. 5501 y No. 5518 no son de carácter contractual, sino que están reconocidos a todo contrato con el Estado, para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución de las obras, con el especial propósito de obtener cotizaciones de precios más favorables a la administración por no incluir los riesgos aleatorios inherentes a esos mayores costos." (Voto Nº 1801-90).(5)

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NOTA (5): Los conceptos establecidos en los dos votos anteriores, fueron resumidos por la Sala en la Resolución Nº 7261-94, la cual fue citada en forma reiterada por parte del Ministerio consultante, de la siguiente manera: "Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual, de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado".

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   En conclusión, con anterioridad al dictado de la sentencia Nº 6432-98, la Sala Constitucional había definido la naturaleza vinculante e irrenunciable de los reajustes de precios (inherentes a todo contrato administrativo), cuyo propósito es el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato en la relación Estado-contratista, de manera que este último no deba asumir el aumento en los costos, por motivo de riesgos imprevistos o que no le sean imputables, que menoscaben o le hagan desaparecer el beneficio estimado, o eventualmente producir pérdidas económicas importantes (6).

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NOTA (6): "En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al cocontratante la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato." (Voto Nº 6432-98).

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   Todo lo reseñado hasta el momento, sirvió de fundamento para que el Tribunal Constitucional concluyera de forma categórica, en la sentencia de análisis, sobre el rango de principio constitucional del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato administrativo:

"Pero en lo que debe aplicarse especial celo, es en el resultado mismo de la aplicación del sistema, puesto que tratándose de la afectación del nivel económico del contrato, por razones imprevisibles para las partes, la Administración debe asumir el mayor costo, puesto que interpretar de otra manera conduciría a la imposición de un contenido contractual distinto al que originalmente quisieron las partes, además de la afectación de principios constitucionales -mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato e intangibilidad del patrimonio-.".

   Es así como la Sala concluye que el contratista tiene un derecho de rango constitucional que le garantiza el pago íntegro del precio pactado con la Administración, derivado de la relación contractual; y cualquier regulación o normativa que lesione o limite ese derecho, contraviniendo las disposiciones de dicho principio de rango superior, resultaría inconstitucional.

IV. DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD SEGUN VOTO Nº 6432-98.

   Viene de lo expresado en los puntos anteriores, que cualquier regulación normativa -independientemente de su jerarquía- (7), que irrazonable o arbitrariamente impida el pago del precio íntegro del contrato resultaría inconstitucional, puesto que se estaría violando el principio superior del mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la relación contractual; e incluso, agrega la Sala Constitucional, que en ausencia de regulación expresa, el contratista conserva el derecho a que su precio le sea reconocido de forma plena y el Estado, entendido en sentido lato, el deber de hacerlo (8).

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NOTA (7): "En síntesis: los reajustes de precios pueden o no estar previstos en normas legales o reglamentarias y siempre sería obligatorio para la Administración reconocerlos; si se dictan normas legales (leyes 5501 y 5518(, el contenido mínimo debe conducir, siempre, a un reconocimiento pleno del mayor costo y los reglamentos que desarrollen esos principios, por supuesto, no pueden rebajar el nivel de cobertura y de protección del interés público, para pagar al contratista menos de lo que le corresponda" (ib.).

NOTA (8): "Como tesis de principio, se afirma que deben reconocerse los reajustes de precios aún si no existiera un convenio previo entre las partes o una norma jurídica expresa que así lo disponga, puesto que se trata, en lo medular, de la aplicación de un principio constitucional en forma directa, derecho cuya existencia no depende de una norma expresa que lo establezca, sino de la naturaleza misma de la relación contractual en el campo administrativo" (ib.).

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   En este sentido, en la sentencia de análisis, la Sala expresa y concluye que existían normas legales y reglamentarias de nuestro ordenamiento jurídico que infringían dicho principio constitucional y procedió a declarar su inconstitucionalidad de la siguiente manera:

1.- Porcentaje mínimo revisable.

   Se decretó la nulidad de los artículos 3 inciso b) y 4 del Decreto Ejecutivo 4428-MEIC, en cuanto establecían que el reajuste procedía cuando la variación del precio fuera superior al 3%.

   Se estimó que el límite del 3% resultaba antitécnico y arbitrario, al indicar que una fluctuación del precio en ese porcentaje, que no le fuera reconocido al contratista por la vía de los reajustes de precios, implica que éste no estaría recibiendo el pago íntegro del precio pactado con la Administración (9).

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NOTA (9): "En efecto, si tanto la doctrina como la propia jurisprudencia se han pronunciado en el sentido de que la Administración debe asumir el mayor costo de los precios de los contratos, cuando son alterados por condiciones ajenas a la voluntad de las partes, como por ejemplo incrementos en precios, fluctuaciones económicas, incrementos de mano de obra, etcétera, y si se le debe respetar al contratista el beneficio que persigue con el contrato, y si a todo lo expresado se agrega que se reconoce el fundamento de derecho esencial constitucional a la intangibilidad patrimonial, entonces no es razonable que se legisle, vía norma infralegal, para eliminar de los reajustes una parte de los precios del contratista, porque permitirlo implicaría afirmar que éste debe asumir un tres por ciento de la diferencia de precios como pérdida, criterio que no responde a ningún parámetro de constitucionalidad y más bien resulta irrazonable por arbitrario. En efecto, ¿por qué se excluye un tres por ciento y no un porcentaje mayor o menor? ¿Qué tiene de mágico el tres por ciento como para ser excluido del reajuste de precios? En el expediente no hay ninguna información que conduzca a responder estas preguntas, ...".

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   En cuanto a este aspecto, ni la consulta ni el criterio legal que le acompaña, hacen referencia alguna, de forma tal que esta Procuraduría interpreta que sobre el particular, el Ministerio no tiene dudas en cuanto al alcance de la declaratoria de inconstitucionalidad.

2.- Reajuste del Costo Fijo y la Administración.

   Se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 18, 19 y 20 del Decreto Ejecutivo 4428-MEIC, que reglamentaba las leyes de reajustes Nº 5501 y 5518, en cuanto omiten incluir en las fórmulas matemáticas de reajuste de precios, los elementos costo fijo y administración.

   Luego de retomar el análisis de la sentencia, en el sentido que el reajuste del precio debe aplicarse sobre todos los elementos que lo componen, se concluyó que no existe razón jurídica alguna que sustente el no reconocimiento de las variaciones en estos dos factores, ya que ello impediría que el contratista reciba el precio íntegro del contrato.

   Es por ello, que además de sus propias consideraciones, se tomó en cuenta que esos elementos han sido reconocidos -en algunos casos y en forma intermitente- a los miembros de la cámara accionante por parte la Administración a lo largo de los años (10) y de forma general a las empresas constructoras de edificios -contando con el aval de la propia Contraloría (11)-, así como la práctica internacional favorable a ello; y, a partir de ahí, la Sala estableció que para lograr un mantenimiento pleno de la ecuación financiera de los contratos administrativos, el costo fijo y la administración tienen que ser reajustados:

"En consecuencia, de todo lo expresado, y como tesis de principio, la Sala declara que tanto el costo fijo como el de administración, son elementos reajustables, por lo que resultan inconstitucionales las normas que los excluyen absolutamente de la revisión de precios, declaración que tiene los alcances que se expresan en el considerando de conclusiones y la parte dispositiva de esta sentencia.".

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NOTA (10): "Históricamente, en el sistema de reajustes que se impugna, el costo fijo y de administración han oscilado entre las leyes y decretos emitidos, haciendo variar constantemente su reconocimiento o desconocimiento.".

NOTA (11): "Y lo mismo puede decirse de la administración, con el agravante de que este rubro sí se paga en los contratos de construcción de edificios. Así, por ejemplo, la propia Contraloría General de la República lo pagó en la construcción del edificio de su sede y aunque el tema forma parte de los alegatos de la accionante, el órgano contralor omitió referirse a ello en su informe; pero resulta que ese extremo se niega a los constructores de carreteras y puentes, ...".

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   Por las mismas razones, apuntadas, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 8345-MEIC y del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 11216-MEIC, en cuanto establecían que en la aplicación de los índices ahí consignados, no serían utilizados para el reajuste del costo fijo y la administración o costos indirectos.

   Por último, también en cuanto al no reconocimiento de estos elementos, en especial los costos de administración o indirectos, se decretó la nulidad de la circular de la Contraloría General de la República publicada en La Gaceta Nº 10 del 13 de enero de 1995; sin embargo, sobre este aspecto particular, haremos referencia con mayor profundidad al analizar el papel de la Contraloría General de la República, a raíz de las consideraciones emitidas por la propia Sala (12).

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NOTA (12): "Como en la acción se impugna, también, esta Circular, que por su contenido es una norma de aplicación general y obligatoria, y como el contenido de la Circular está fundamentado en la política de negar el reconocimiento del reajuste de los costos fijos y la administración, en este extremo y por las mismas razones expuestas en el considerando anterior, la acción debe ser declarada con lugar, con los alcances que luego se dirán, respecto de este extremo.".

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3.- Plazo para Presentar el Cobro de Reajustes.

   Un aspecto retomado por la Sala Constitucional, que no fue impugnado directamente por la cámara accionante y que sin embargo fue analizado por conexidad, es el asunto relacionado con el plazo del contratista para interponer los reclamos administrativos o presentar las facturas de cobro de reajustes de precios; tema el cual ya había sido analizado en forma amplia por ese Tribunal en la sentencia Nº 7261-94 (13).

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NOTA (13): "Ahora bien, si como lo afirman la Contraloría General de la República, el propio Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la jurisprudencia de esta Sala, los reajustes son parte integral del precio e irrenunciables por anticipado, a falta de una norma legal expresa, que evidentemente para el caso concreto no existe, nos lleva a la conclusión que el derecho de reclamar y obtener el pago integral del precio de un contrato, incluyendo los reajustes, prescribe, por razones de seguridad jurídica, en los términos que se señalan en el artículo 868 del Código Civil, es decir, en diez años, salvo que las partes hubieran puesto punto final a los derechos y obligaciones derivados del contrato, mediante la firma de liquidación y finiquito del mismo. Esta conclusión es consecuencia de la naturaleza especial de la irrenunciabilidad de los reajustes de precios y derivada, también, del derecho a percibir el precio íntegro del contrato, que surge del artículo 228 del Reglamento de la Contratación Administrativa. En otro sentido, el derecho de percibir los reajustes, prescribe junto con el derecho de percibir el precio, puesto que forman parte de éste, por lo que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que los reajustes deberán sufrir el mismo destino que el precio".

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   En dicha oportunidad se manifestó el tema que el reajuste es parte integral del precio, por lo que el plazo (ya sea de prescripción o caducidad) para presentar el cobro por factura o un reclamo administrativo, es el mismo que tiene el contratista para hacerlo en cuanto a la obligación principal de un contrato en ejecución, salvo en los casos en los cuales la relación contractual se encuentre debidamente fenecida o finiquitada.

   Es por ello que la Sala declaró, por conexidad, la inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 18 de la Ley (así como una serie de disposiciones reglamentarias en el mismo sentido), al disponer literalmente, en relación con las solicitudes de reajuste de precios, lo siguiente:

"... pero no se admitirán para su trámite y se tendrán por caducas las facturas por reajustes, después de tres meses de presentada la factura de obra, servicio o suministro correspondiente" (14).

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NOTA (14): Al respecto, agregó la Sala en el Voto Nº 6432-98:

"En efecto, si el reajuste de precios es una gestión que el contratista debe hacer para que la Administración, obligatoriamente, con fundamento en norma jurídica o no, deba pagarle el precio correcto que le debe, el reajuste debe prescribir, en cuanto derecho de rango constitucional, en el mismo plazo que prescribe el derecho a percibir el precio y resulta inconstitucional que una norma de rango inferior al principio constitucional -artículo 18 de la Ley- introduzca una caducidad, que es el lapso en el que se pierde o extingue el derecho y que debe ser declarada de oficio por la Administración, con lo cual se mutila, injustificadamente el derecho del contratista.".

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   De la misma forma y con base en las razones apuntadas, se procedió a declarar la inconstitucionalidad, también por conexidad, del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 8345-MEIC, del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 11216-MEIC y del Decreto Ejecutivo Nº 4428-MEIC, en su Artículo 15 según reforma introducida por el Decreto Ejecutivo Nº 11623- MEIC, que establecía un plazo de dos meses para la presentación del reclamo correspondiente.

4.- El Artículo 19 de la Ley de Contratación Administrativa.

   El artículo 19 de la Ley de Contratación Administrativa, Nº 7494 de 2 de mayo de 1995, disponía lo siguiente, en cuanto al pago que debía realizar la Administración al contratista:

"Por atrasos en el pago de sus obligaciones, la Administración reconocerá intereses cuando la mora exceda de los noventa días naturales ...".

   Al momento de rendir el respectivo informe, la Procuraduría General de la República coincidía con la asociación promovente sobre la inconstitucionalidad de tal precepto legal. Veamos:

"Aunque hemos cuestionado la legitimación de la Cámara accionante para discutir la regularidad constitucional del artículo 19 de la Ley de Contratación Administrativa, arriba transcrito, consideramos que en este punto lleva razón su planteamiento.

En primer lugar, recordemos que dicha norma exime a la Administración del pago de intereses moratorios durante los primeros tres meses de atraso en el pago de cualquiera de sus obligaciones; término que no pareciera razonable, por cuanto excede el plazo que, dentro de una eficiente gestión financiera, es necesario para producir el pago y por ende sacraliza situaciones de ineficiencia, al paso que el imperativo jurídico es la eficiencia administrativa como principio que debe caracterizar toda la actividad administrativa del Estado y sus instituciones.

En todo caso, también se coincide en que el mandato cuestionado pone en entredicho la nintangibilidad patrimonial que garantiza el numeral 45 constitucional, toda vez que supone cercenar al propietario del dinero de sus frutos civiles, entregándole a fin de cuentas sumas devaluadas. En este sentido, resulta interesante recordar el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que recoge el principio inverso al disponer que 'Aunque la sentencia no lo dispusiere, la Administración vendrá obligada al pago de intereses por todo el tiempo de atraso en la ejecución'; con lo cual está reconociendo, en armonía con la disciplina constitucional que nos rige, el derecho de los administrados de percibir, frente a cualquier atraso en el pago de sumas líquidas y exigibles, el monto íntegro de lo que es en deberle la Administración, mediante el reconocimiento y cálculo de los intereses moratorios.

Adicionalmente, pareciera que efectivamente se produce una quiebra irrazonable de la igualdad de trato normativo, en tanto al particular se le exige responder por cualquier atraso en sus pagos ante el Estado, sin considerar ningún plazo de gracia. En este punto, conviene rememorar que la Sala ha apuntado que '... para que podamos hablar de un Estado democrático (y constitucional) de derecho, la persona jurídica que llamamos Estado no debe exagerar su diferente naturaleza al punto de la irresponsabilidad en materia como ésta [se refiere a la exoneración del afianzamiento de costas de la que antes disfrutaban los entes públicos] ...' (voto nº 187-91, cuya redacción íntegra fuera recientemente notificada a esta Procuraduría); consideraciones que estimamos aplicables a la especie.

Finalmente, convendría tener en cuenta que la aplicación de dicha norma puede tener efectos discriminatorios, toda vez el sacrificio que impondría a los distintos contratistas sería diverso, dependiendo ello del mayor o menor nivel de atraso en el pago que -por razones imputables- únicamente a la propia Administración( en la realidad se produzca" (documento incorporado al expediente con fecha 26 de junio de 1997).

   Esta manera de ver las cosas fue plenamente compartido por la Sala, la cual reproduce integralmente la argumentación de la Procuraduría General de la República (15).

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NOTA (15): "..., procede declarar con lugar la acción en cuando a este otro extremo, en los términos que lo analiza la Procuraduría General de la República en su informe, esto es, porque la norma es irrazonable al exceder el plazo dentro de una eficiente gestión financiera, para producir el pago; porque lesiona el principio de intangibilidad patrimonial garantizado en el artículo 45 constitucional, puesto que supone cercenar al propietario -injustificadamente- los frutos civiles, entregándoselos devaluados, por lo cual equipara esta situación fáctica a lo que dispone el artículo 79 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que recoge el principio inverso; porque la norma viola el principio de igualdad de trato normativo, en tanto al particular se le exige responder por cualquier atraso en sus pagos ante el Estado, sin considerar ningún plazo de gracia; y por último, porque la norma puede tener efectos discriminatorios, siendo diverso el trato, según el mayor o menor nivel de atraso en el pago.".

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V. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

   Habiéndose comentado la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el Voto Nº 6432-98 de la Sala Constitucional, de seguido pasaremos a reflexionar sobre las consecuencias jurídicas producidas por el fallo en cuestión, para contestar las inquietudes que este Despacho ha entendido que se han planteado en la presente consulta.

1.- La Aplicación de la Sentencia Nº 6432-98.

   Ni en la parte dispositiva de la resolución, ni en el "considerando" nº XVIII de la misma ("EFECTOS Y DIMENSIONAMIENTO DE LA SENTENCIA"), existe una referencia expresa sobre la aplicación del voto de mérito.

   Es por ello, que esta Procuraduría estima, como lo hiciera en su oportunidad la Asesoría Jurídica del Ministerio, en el criterio legal que se acompaña, que los conceptos y efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad contenidos en el Voto Nº 6432-98, son de aplicación inmediata.

   Debe tomarse en cuenta que incluso la Sala Constitucional ha determinado, en forma reiterada, que los fallos emanados de ella son ejecutables desde el mismo momento en que se dictan, sin necesidad de notificación alguna del fallo y siempre que lo resuelto en la parte dispositiva así lo permita (véase entre otros, el Voto Nº 683-91, de las 14:30 horas del 4 de febrero de 1991).

    Partiendo de lo anterior, con mucha más razón son ejecutables (o aplicables) las sentencias de la Sala Constitucional, cuando han sido puestas en conocimiento de las partes, por lo que toda la Administración Pública, incluyendo el Ministerio consultante, debe proceder de conformidad, ya que no sólo se estaría exponiendo al cobro de intereses por obligaciones no pagadas o reclamos no resueltos oportunamente, sino que inclusive podría incurrir en desobediencia del Tribunal Constitucional.

   De esta forma, queda contestada la primera de las inquietudes planteadas, en cuanto a la aplicabilidad inmediata del fallo en estudio.

2.- Plazo para el Cobro de Reajustes.

   La Sala dispuso en la sentencia Nº 7261-94, según se explicó supra, que al ser los reajustes parte integral del precio, el derecho para su cobro prescribe o caduca, según sea el caso, en el mismo plazo que tiene el contratista para cobrar el precio pactado en la relación contractual.

   Es por ello, que a falta de una regulación expresa sobre el tema, la Sala estableció un término de diez años para proceder a su cobro, siempre que las obligaciones contractuales no se encontraran finiquitadas; y sobre este aspecto resulta coincidente el criterio del Área Jurídica del órgano consultante.

3.- Reajuste de los Elementos Costo Fijo y Administración.

   Según todo lo dicho anteriormente, la Sala ha establecido que uno de los derechos del contratista, es el de percibir de forma íntegra el precio de su contrato con la Administración (16).

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NOTA (16): "Mas si se estatuye un sistema legal, éste debe garantizar que se llegue, por medio de su aplicación, a resultados justos, equitativos, o sea, al pago integral del precio del contrato;

...".

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   Viene de lo anterior que, si se produce una dislocación en la ecuación financiera contractual, debe garantizarse que el interesado recibirá de forma completa el precio del contrato.

   De ahí que, al analizar la figura de los reajustes, se concluye en que se deben reajustar todos los elementos o costos que conforman el precio y, consecuentemente, no queda otra cosa más que concluir que el reajuste de cada uno de elementos, también debe resultar pleno, ya que solo así se logrará que el contratista reciba el precio del contrato de forma íntegra (17).

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NOTA (17): "...; empero, la confusión radica en querer pretender que el Estado pueda manejar antojadiza o discrecionalmente la institución de los reajustes de precios, creando leyes, decretos, reglamentos y fórmulas libremente, sin sujetarse a los principios esenciales que la informan y reconociéndole a la contraparte, solo y solamente, lo que él estima debe pagarse. Es ésta una concepción equivocada del principio de intangibilidad patrimonial y de su desarrollo por medio de los reajustes de precios, que como en párrafos anteriores se indicó, los mayores costos deben reconocerse íntegramente siempre, ...".

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   En otras palabras, resulta inconstitucional excluir, arbitrariamente o en forma irrazonable, elementos en materia de reajustes, o que el reconocimiento de alguno o todos esos elementos que conforman el precio sea sólo parcial.

   Es por ello que la sentencia de la Sala es clara, en punto a que deben reconocerse plenamente los reajustes de precios, que para el caso específico del costo fijo resultaría en el 100% del monto a reajustar; así como también procede el cobro, por parte del contratista, del elemento de la administración o costo indirecto, al cual se le ha asignado un valor máximo de K=0.15, según el Decreto Nº 4428-MEIC; y así también lo ha entendido el Ministerio consultante.

4.- El cobro de intereses por atraso en el pago de facturas.

   Como hemos visto, la tesis de la Procuraduría General de la República, esbozada dentro del proceso en que se dictó el fallo constitucional que se comenta, no sólo aceptaba como irrazonable el plazo de tres meses del que disponía la Administración para retrasar pagos sin que ello generara intereses moratorios, sino que planteaba la inconstitucionalidad de reconocer al Estado períodos de gracia -sea cual sea su extensión- de los que no disfrutan otros sujetos; lo que significa que, de modo similar a lo que acontece en el proceso contencioso-administrativo, la Administración deberá reconocer el recargo correspondiente a cualquier atraso que sufra el pago de las obligaciones generadas a partir de su actividad contractual.

   Al haber sido aceptada y reproducida dicha tesis por la Sala Constitucional, hemos de entender que, a la luz del fallo que se comenta, la Administración debe reconocer intereses por el atraso en el pago de sus obligaciones, desde el primer día en que éste se produzca.

   En este sentido es inaceptable la tesis propuesta por los asesores del Ministro consultante, quienes pretenden restituir plazos contenidos en normativa derogada, que en todo caso no se avendrían a la filosofía de la sentencia constitucional que se comenta.

5.- Dimensionamiento del Voto Nº 6432-98.

   En cuanto al dimensionamiento de los efectos de la sentencia Nº 6432-98, con base en lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala lo reguló de la siguiente forma:

"...: a) se consideran derechos adquiridos de buena fe, todas las liquidaciones dictadas y pagos de reajustes de precios recibidos por los contratistas en aplicación de las disposiciones y principios contenidos en las Leyes 5501 y 5518, que sean anteriores a la publicación del primer aviso de la interposición de la acción, en el Boletín Judicial número 122 del veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete; b) igualmente lo son, todas las relaciones contractuales ya fenecidas y finiquitadas, en las que no existan reclamos por concepto de pago de reajustes de precios, independientemente del tiempo en que fueron formuladas y jurídicamente terminadas y de lo que se haya resuelto en aplicación de la normativa vigente; c) todas las situaciones contractuales pendientes de resolver en vía administrativa, en razón de los efectos de la sentencia de la Sala que declaró la inconstitucionalidad del artículo 36, inciso 3) de la Ley 7111, de doce de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, nulidad dictada por sentencia No. 6223-96 de las nueve horas treinta y tres minutos horas del quince de noviembre de mil novecientos noventa y seis, deberán adecuarse a los términos de esta sentencia; d) para los efectos pertinentes y a falta de la promulgación del reglamento sobre los procedimientos para el pago de los reajustes de precios a que alude el artículo 20 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 25038-H, de siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco, se deberán reconocer los reajustes de precios en trámite o discusión, tomando en cuenta los elementos de costo fijo y administración como se indicó en el Decreto Ejecutivo No. 4428-MEIC, de catorce de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, es decir, el primer elemento sin límite cuantitativo y el segundo con un valor de 0.15 sin incluir la utilidad.".

   Del análisis de la cita anterior, debemos identificar cuatro situaciones diferentes para determinar con exactitud los alcances del dimensionamiento establecido por la Sala en su fallo, con el propósito de mantener los derechos adquiridos de buena fe, así como evitar dislocaciones en la seguridad jurídica y la justicia :

1-) Se considera como situación jurídica inmodificable la correspondiente a las liquidaciones dictadas, así como los pagos de reajustes recibidos por los contratistas, con anterioridad a la publicación del primer aviso de la interposición de la acción de inconstitucionalidad ("Boletín Judicial" Nº 122 del 26 de junio de1997).

2-) Igualmente lo son todas las relaciones contractuales fenecidas o finiquitadas, en las que no existan reclamos de reajustes pendientes.

3-) Las situaciones contractuales pendientes de resolver en vía administrativa, en razón de los efectos de la sentencia 6223-96 de la Sala Constitucional, deben adecuarse a los términos del Voto Nº 6432-98 (18).

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NOTA (18): Como se reseña en el voto de marras, mediante la sentencia Nº 6223-96 y sin referirse al fondo del asunto, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 36, inciso 3) de la Ley Nº 7111 por razones de forma, puesto que se trataba de una norma atípica. En dicha norma, se interpretaban auténticamente el artículo 2 de la Ley Nº 5501, en el sentido que el costo fijo debía reajustarse de conformidad con la citada ley.

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4-) El régimen transitorio para el trámite, discusión o reclamo de reajustes de precios, mientras no se dicten las nuevas regulaciones según el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 20 de su reglamento, se conocerán como se indicó en el Decreto Ejecutivo Nº 4428, incluyendo el reconocimiento pleno del costo fijo sin límite alguno (100%), así como la administración (elemento K) cuyo valor no podrá ser superior a 0.15 sin incluir la utilidad.

   Por último y modo de conclusión, la Sala establece que el nuevo régimen normativo (independientemente de su jerarquía) que se dicte en materia de reajustes de precios, debe observar, obligatoriamente, los principios contenidos en la sentencia de mérito.

VI. LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

   En esta parte del presente dictamen no se pretende hacer un estudio completo y detallado sobre la figura y las competencias de la Contraloría General de la República, sino que procede analizar una serie de aspectos específicos con el objeto de determinar sus facultades en relación con el refrendo de obligaciones contraídas por el Ministerio, entre los que se incluye aprobación y reconocimiento de reajustes, aspectos constructivos, dimensión de los proyectos, etc., a partir de lo dispuesto por la Sala en el Voto Nº 6432-98, al anular una circular del órgano contralor, que prohibía a la Administración el reconocimiento y pago de los reajustes al costo administrativo.

1.- Antecedente Histórico: El Centro de Control.

   En nuestra Constitución Política de 7 de diciembre de 1871, la competencia de vigilancia sobre los aspectos relacionados con la ejecución presupuestaria, le correspondía al Poder Legislativo, denominado en dicha Carta Política como Congreso Constitucional:

"Art. 73. Son atribuciones exclusivas del Congreso: ...

11. Examinar los informes anuales que deben presentar los Secretarios de Estado: la cuenta de gastos de Hacienda, y votar el presupuesto general, y en la misma reunión ó en las extraordinarios decretar los gastos extraordinarios que sea necesario hacer." (tomado del Digesto Constitucional, edición del Colegio de Abogados, 1946; se respeta la gramática original).

Luego, dicha disposición sería objeto de una reforma constitucional, operada a través de la Ley Nº 6 del 26 de mayo de 1924, quedando la redacción del inciso 11) del artículo 73, de la siguiente forma:

"Art. 73. Son atribuciones exclusivas del Congreso: ...

11. Fijar los gastos ordinarios de la Administración Pública para el año siguiente, y los extraordinarios cuando sea del caso. Velar porque esos gastos se ajusten a dicha fijación y cuidar de la debida y oportuna entrada y salida de los ingresos y egresos del Tesoro Público. Para el cumplimiento de dichos fines existirá un Centro de Control, sin cuya intervención no se harán pagos por la Tesorería Nacional y el cual vigilará, debidamente, la percepción de las rentas nacionales, y demás entradas y salidas de la República. El Jefe de ese Centro, y su respectivo suplente, serán de nombramiento del Poder Legislativo, y no podrá desempeñar, al mismo tiempo, ningún otro destino público. El Congreso examinará cada año los informes que deben presentarle los Secretarios de Estado y el Jefe de la Oficina de Control." (19).

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NOTA (19): Conviene aclarar, que a la entrada en vigencia de la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, al artículo en cuestión correspondía al numeral 83.

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   Del texto anterior se aprecia que la competencia básica del Centro de Control era la de auxiliar al Poder Legislativo, como una oficina especializada en el ejercicio de la función relacionada con la vigilancia de la ejecución del presupuesto, tanto en cuanto a ingresos como a los egresos; y ese fue precisamente el antecedente histórico de la Contraloría General de la República (20).

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NOTA (20): En la exposición de motivos del proyecto de Constitución Política de 1949, presentado por la comisión redactora, se indicó lo siguiente en relación con la Contraloría General de la República: "Como un departamento auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública y de la correcta ejecución del Presupuesto Nacional, pero con absoluta independencia funcional y administrativa se crea la Contraloría General de la República, institución que ya existió entre nosotros, desde que por reforma constitucional de 1922 se creó el mal llamado Centro de Control." (Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo I, página 633).

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2.- Aspectos Generales de la Contraloría General de la República.

   Con la entrada en vigencia de la Constitución del 7 de noviembre de 1949, el Centro de Control se convierte en la Contraloría General de la República, como una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa, y en sus artículos 183 y 184, se establecen las competencias de carácter constitucional de dicho órgano, de suerte que podemos afirmar, de forma general, que la función principal de la Contraloría es la vigilancia de la Hacienda Pública, aspecto éste que ha sido reconocido por la propia Sala (21).

   Posteriormente, la legislación le ha ido otorgando facultades como el refrendo de los contratos administrativos, o la de ser el órgano encargado de agotar la vía administrativa en los concursos públicos tramitados bajo la modalidad de licitación pública.

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NOTA (21): Véase al efecto, las sentencias nº 2398-91, 2340-94, 5119-94 y 2632-94 de la Sala Constitucional.

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   Por tratarse de un órgano con competencias creadas por vía de la Constitución Política, es a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a la que en definitiva le corresponde, de manera vinculante, interpretar los límites y los alcances de las funciones y competencias de ese órgano; sin embargo, ello no obsta para que esta Procuraduría, tomando en consideración los conceptos desarrollados en la Sentencia Nº 6432-98, proceda a verter una opinión en cuanto a las facultades de la Contraloría General de la República, en la forma y como lo solicita el Ministerio consultante.

3.- Anulación de la Circular de la Contraloría.

   Mediante circular publicada en el Diario Oficial "La Gaceta", Nº 10 del 13 de enero de 1995, la Contraloría General de la República emitió un criterio en la forma de circular, aunque con alcances generales, en el sentido que en los contratos administrativos no procedía el reconocimiento del reajuste al costo administrativo.

   Dentro de la acción de inconstitucionalidad, la Cámara accionante impugnó dicha circular, argumentando no sólo la procedencia del reconocimiento del reajuste en cuestión, sino que la Contraloría, vía circular, había modificado los alcances de la normativa relacionada con los reajustes.

   Un primer elemento que llevó a la Sala a determinar la nulidad de dicho acto es que, aunque en la forma se estaba en presencia de una circular, lo que se pretendió con su publicación, fue dotarla de alcances generales, razón por la cual se configuraba una violación a la potestad reglamentaria, según el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política (22).

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NOTA (22): "Por último, es también por esta razón que la Circular impugnada, en cuanto norma general y obligatoria, resulta contraria a lo que disponen los incisos 3) y 18) del artículo 140 de la Constitución Política, es decir, por exceso reglamentario, que incursiona en un terreno que le está vedado.".

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   En cuanto al fondo, como ya se dijo en un aparte anterior, la Sala también detectó un vicio de inconstitucionalidad en relación con el contenido de la circular, al pretender desconocer o prohibir el reconocimiento del reajuste de uno de los elementos integrantes del precio, cual es el costo administrativo, en perjuicio de la integridad patrimonial de contratista y el equilibrio económico de la relación contractual.

4. Sobre el Papel de la Contraloría.

   Al referirse a la nulidad de la circular de comentario, la Sala expresó lo siguiente en cuanto al papel de la Contraloría General de la República, como órgano de control y fiscalización:

"Empece a lo dicho, la Sala resalta y expone sus dudas sobre la función de Fiscalización Superior en relación con el tema principal de la acción, donde resulta imprescindible expresar, que parece claro que en la medida en que el Estado sea eficiente en la ejecución de sus contratos, se reducen las posibilidades de riesgos imprevistos y se crea menos inseguridad jurídica y económica para el contratista, pero la definición política de la planeación de la contratación de obra pública, la determinación de los recursos  financieros para hacerlo, la definición del contenido normativo de los contratos, su ejecución y como parte de ello, el mantenimiento de la ecuación financiera de los contratos, es tarea de la Administración activa, y no de los órganos de control, que no están diseñados para compartir la responsabilidad de lo que se hace o se deja de hacer, limitándose su esfera de acción a la verificación  de las reglas constitucionales y legales del uso de los fondos públicos. Asimismo, si por un lado se afirma que los reajustes están regulados por el principio de reserva de ley -como se indicó en el Considerando IV. de esta sentencia-, no resulta constitucionalmente posible que sea la propia Contraloría la que defina qué, cómo y cuándo se paga por concepto de reajustes, y que le corresponda a esta Institución elaborar fórmulas y emitir criterios generales de administración activa. Pareciera, desde la óptica de la institución jurídica bajo examen, que lo que entra en juego es la oposición de los derechos del contratista a percibir el pago íntegro y el del Estado de ser eficiente en la construcción de sus proyectos, lo que se analiza en un subsiguiente considerando." (la negrita no es del original).

   Los conceptos de la Sala Constitucional son claros: sin desconocer las importantes funciones fiscalizadoras o de control de la Contraloría, hace una reflexión en torno a los límites propios de dicha esfera de acción, en el sentido que, por su naturaleza, el órgano contralor no debe interferir en aspectos que son competencia exclusiva de la administración activa.

   Al menos, en relación con la contratación administrativa, y partiendo de lo expresado por la Sala, no es a la Contraloría a la que le corresponde definir ni establecer una serie de cuestiones que le corresponden de forma exclusiva -al menos en el presente caso- al Ministerio de Obras públicas y Transportes, como lo es el planeamiento de las obras a ejecutar, el contenido de sus contratos y forma de ejecución, según lo ha expresado la Sala. En otras palabras, la Contraloría no está llamada a coadministrar junto a los demás órganos del Estado.

   En forma más específica, en materia de reajustes, tampoco le corresponde determinar cuáles son los elementos a reconocer, ni interpretar las fórmulas, ni definir porcentajes, ni emitir criterios de alcance general que son propios de la administración activa -bajo el control de los tribunales de justicia-.

   De hacerlo así, la Contraloría no sólo estaría excediendo sus propias competencias constitucionales, sino que también se produciría una invasión o interferencia en la esfera de acción de los órganos de administración activa, configurándose así una violación de los principios contenidos en los artículos 59 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

   Cabe aclarar que lo dicho anteriormente en ningún modo desconoce o le resta importancia a las competencias constitucionales de la Contraloría General de la República, que como órgano encargado de la fiscalización de la Hacienda Pública y la correcta utilización de los fondos de dicha naturaleza, cumple una función importantísima dentro del accionar de la actividad de la Administración Pública.

   Sin embargo, los conceptos de la Sala Constitucional son claros, en el sentido que la Contraloría no puede asumir funciones o competencias propias de la administración activa.

VII. CONCLUSIONES:

   Con base en el estudio realizado, esta Procuraduría llega a las siguientes conclusiones:

1.- El contratista del Estado tiene, como derecho de rango constitucional, que el precio de su contrato le sea reconocido de forma íntegra.

2.- Una forma de reconocer ese derecho es mediante el mantenimiento de la ecuación financiera de la relación contractual, a través del instituto de los reajustes de precios.

3.- Para cumplir de manera efectiva con lo expresado en el punto anterior, resulta imprescindible que el reajuste sea reconocido en forma plena, sobre los diferentes elementos que conforman el precio.

4.- La Administración debe proceder a reconocer e implementar los alcances del Voto Nº 6432-98 de manera inmediata.

5.- El plazo para reclamar los reajustes de precios, es el mismo que tiene el contratista para reclamar el precio de su contrato; y, en ausencia de norma expresa, se ha establecido por vía jurisprudencial en diez años, salvo los casos de relaciones debidamente finiquitadas.

6.- Los reajustes se deben reconocer desde el mismo momento en que se produzca una variación en el precio pactado.

7.- El costo fijo y la administración forman parte de la estructura de los precios del contratista; por lo que las variaciones imprevistas que sufran esos elementos deben ser reconocidas por medio de un reajuste pleno: el 100% para el costo fijo y un 0.15 al valor K, con relación a la administración.

8.- La sentencia es clara en cuanto al dimensionamiento del fallo, reconociendo como situación jurídica inmodificable las liquidaciones de reajustes anteriores al 26 de junio de 1997; así como también lo son los contratos fenecidos o debidamente finiquitados. En relación con los reclamos pendientes de resolución, deberán ser resueltos con base en las disposiciones del Decreto Ejecutivo 4428-MEIC, incluyendo el 100% del costo fijo y un valor máximo de los costos administrativos de K=0.15.

Asimismo, en forma transitoria y mientras no se dicte la nueva normativa relacionada con reajustes de precios, se seguirá aplicando lo dispuesto en el párrafo anterior.

9.- La Administración debe reconocer los intereses correspondientes a cualquier atraso en el pago de sus obligaciones, entendiéndose que entra en estado de mora desde el primer día en que se produzca tal atraso.

10.- La Contraloría General de la República es un órgano con competencias propias de rango constitucional y legal, principalmente en función de fiscalizadora de la Hacienda Pública. Empero, la Contraloría, como órgano de control que es, no debe invadir la esfera de acción ni las competencias propias de la administración activa.

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   Con toda consideración, nos suscribimos, atentamente,

Dr. Luis Antonio Sobrado González                   Lic. Miguel Eduardo Sancho Monge

PROCURADOR FISCAL                                  ABOGADO DEL ESTADO

cc: Lic. Luis Fernando Vargas, Contralor General de la República.