C-052-97

7 de abril de 1997

Sr.

Dr. Herman Weinstok Wolfowicz

Ministro

Ministerio de Salud

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tenemos el gusto de referirnos a su estimable oficio nº DM-5553- 96, recibido el 20 de diciembre de 1996, por medio del cual, en cumplimiento del acuerdo respectivo del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social (sesión ordinaria nº 8/96 del 1º de noviembre de 1996, artículo 3 inciso b), solicita a la Procuraduría General de la República pronunciarse sobre algunos aspectos relacionados con el proyecto de "Reglamento interno sobre apuestas de carreras de caballos de Hacienda de Café de Altura del Atlántico S.A. (Juegos de Caballos Aguacaliente de Costa Rica)".

   En primer lugar, interesa nuestro criterio sobre la legalidad del artículo 29 del mencionado proyecto, en cuanto estipula que las apuestas sobre tales eventos deportivos serían realizadas en el extranjero y transmitidas vía satélite en directo a Costa Rica, donde se realizarían todos los trámites de estas apuestas. Asimismo, se desea conocer la posición de la Procuraduría ante la posibilidad de establecer un sistema de apuestas por teléfono. Finalmente, se indaga sobre la existencia de algún impedimento para la autorización de un sistema de apuestas deportivas sobre carrera de perros, similar al sistema de apuestas sobre carreras de caballos.

   Adjunta usted el criterio de la Asesoría Legal del Ministerio de Salud, el cual postula -en relación con el primer aspecto consultado- que no existe impedimento para que el Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social apruebe dicha propuesta reglamentaria, por cuanto el artículo 1º del "Reglamento de sistema de apuestas sobre carreras de caballos" establece la posibilidad de realizar apuestas en Costa Rica, aunque el propio evento se lleve a cabo en el extranjero (oficio nº AL-V-1428-95). Igualmente, se incluye el criterio de la Asesoría Legal de la Junta de Protección Social de San José, según la cual no debe dársele la aprobación al citado proyecto de reglamento, por cuanto resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1º de la "Ley de Juegos" (oficio nº AL 702 del 12 de setiembre de 1994).

    De previo a dar respuesta a las distintas interrogantes formuladas, consideramos oportuno hacer notar que este dictamen evacúa puntualmente dichas dudas y, además, que lo hacemos como asunto abstractamente considerado; es decir, que a través del mismo no estamos sustituyendo a la administración activa, dispensando autorizaciones que sólo a ella competen.

I. LOS JUEGOS DE AZAR CON TRASCENDENCIA PATRIMONIAL:

   Tal y como lo ha reseñado esta Procuraduría en distintas oportunidades (véase, entre otros, los dictámenes C-051-94 y C- 174-96), el Estado costarricense ha asumido, desde hace mucho tiempo, una actitud de reproche en relación con los juegos de azar que -por mediar apuestas- tienen trascendencia patrimonial. Esa censura se ha traducido en el establecimiento de prohibiciones genéricas, que sólo pueden ser excepcionadas mediante mandato legislativo y que imponen criterios de interpretación restrictiva al operador jurídico; asunto, este último, de gran relevancia en el contexto del presente dictamen.

   Así, de manera genérica, la "Ley de Juegos" (nº 3 del 31 de agosto de 1922) proscribe y sanciona determinadas modalidades de juegos, particularmente aquéllos en que la ganancia del jugador depende únicamente de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. En relación con los dos primeros artículos de dicha ley, en donde se establecen los parámetros para determinar cuándo debe estimarse que un juego es permitido y cuándo no lo es, la Procuraduría General de la República emitió el conocido pronunciamiento nº 28-73 del 11 de junio de 1973, en el cual se externó la siguiente apreciación general:

"De todo lo argumentado, queda claro que de acuerdo con el espíritu de la ley, son permitidos todos los juegos que propendan a ejercitar el cuerpo (artículo 2º), así como todos aquellos que requieren habilidad o destreza del jugador en los que -aunque medie dinero en ellos- éste sea en sumas fijas que se apuesten, sin haber posibilidad de aumentar éstas en el transcurso del juego completo, o sea de la mano que se está jugando".

   Como bien razonaba esta misma Procuraduría al rendir el informe correspondiente a la acción de inconstitucionalidad nº 5235-93, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es consubstancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la conclusión a que llegaba la Procuraduría en el último dictamen citado, interpretando sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar las apuestas inicialmente pactadas (envite).

   Cabe, de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la "Ley de Juegos" y su Reglamento (decreto ejecutivo nº 3510-G de 24 de enero de 1974 y sus reformas), en los siguientes términos:

"II. Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público, íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente afectadas.

Puede verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que la Sala entiende que dentro del poder de policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las número 2623-95 y 3542-95. La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario, la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también recogido, aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las actividades privadas" (voto nº 4167-96, que precisamente resolvía la precitada acción de inconstitucionalidad).

   Partiendo de los parámetros que establece la "Ley de Juegos", el Poder Ejecutivo- siguiendo la recomendación dada por la Procuraduría-, en los artículos 2º y 3º del Reglamento de la citada Ley y en forma razonable, precisó y enlistó los juegos prohibidos y los permitidos.

   Interesa destacar que las carreras de caballos con apuestas fueron originalmente incluidas dentro de la elencación de juegos prohibidos:

"Artículo 3º.- Son juegos prohibidos: baccarat, bingo (salvo los autorizados por ley), brujas o jaulas, carreras de caballos (con apuestas), dados (en sus diversas modalidades), peleas de gallos, peleas de perros, peces, y cualquier otro tipo de animal normalmente reconocido como apto para pelear, loterías (salvo las autorizadas por ley), más, menos y completo, monte, pocker, rifas particulares, ruletas y sus diversas modalidades, treinta, treinta y uno, y treinta, cuarenta y veintiuno y su modalidad de Black jack, rommy, pirámide y sus diversas modalidades" (este era el texto de la disposición antes de la reforma introducida mediante decreto nº 18009-S, al que luego nos referiremos).

   No obstante el mandato prohibitivo que en términos genéricos contiene la "Ley de Juegos" (desarrollado mediante la concreta determinación de juegos prohibidos que contiene el artículo 3º del Reglamento), el mismo ha sido objeto de excepciones legislativamente acordadas. Una de ellas es precisamente el caso de las apuestas sobre carreras de caballos, como veremos más adelante.

II. EL CONSEJO TECNICO DE ASISTENCIA MEDICO-SOCIAL ES EL ORGANO COMPETENTE PARA ADMINISTRAR EN FORMA EXCLUSIVA TODO SISTEMA DE APUESTAS EN COMBINACION CON EVENTOS DEPORTIVOS:

   El Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social es, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 5.b) de la "Ley Orgánica del Ministerio de Salud" (nº 5412 del 8 de noviembre de 1973 y sus reformas), un órgano adscrito al Despacho del Ministro de Salud.

   Es precisamente al señor Ministro a quien compete la representación legal del Consejo; órgano que goza de personalidad jurídica para los efectos de la administración de los distintos sistemas de apuestas que llegaren a establecerse en combinación con eventos deportivos, según preceptúa el artículo 5º de la "Ley de apuestas en combinación con distintos eventos deportivos" (nº 3275 de 6 de febrero de 1964 y sus reformas), el cual a la letra dispone:

"Artículo 5º.- El Consejo Técnico de Asistencia Médico- Social, que tendrá personería jurídica para este efecto, administrará en forma exclusiva el funciona- miento de todo sistema de apuestas que llegare a establecerse al amparo de esta ley, sometiendo en cada caso su reglamentación al Poder Ejecutivo ...".

   Como se aprecia, esta Ley, luego de autorizar en su artículo 1º el establecimiento de un sistema de apuestas en relación con los distintos eventos deportivos, en la norma transcrita le confiere al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social la competencia para administrar en forma exclusiva el funcionamiento de todo sistema de apuestas, de la naturaleza dicha, que llegare a establecerse.

   Ahora bien, la misma Ley prevé específicamente la posibilidad de organizar un sistema de apuestas sobre las carreras de caballos, lo que pasaremos a comentar seguidamente.

III. FUNDAMENTO LEGAL DEL SISTEMA DE APUESTAS SOBRE LAS CARRERAS DE CABALLOS:

   De lo dispuesto en los artículos 1º, 4º y 5º de la supracitada Ley nº 3275, se desprende la facultad del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social para establecer y administrar un sistema de apuestas sobre las carreras de caballos. En lo que interesa, el artículo 4º de la citada ley dispone:

"Si llegare a organizarse un sistema de apuestas sobre las carreras de caballos, aun cuando éstas fueren televisadas directamente o en video tape, el producto neto será distribuido por el Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social, de acuerdo con lo que dispone el reglamento a esta ley, que aprobará y publicará el Poder Ejecutivo ...".

   Con fundamento en este precepto, se emitió el "Reglamento de sistema de apuestas sobre carreras de caballos" (decreto ejecutivo nº 18009-S del 16 de febrero de 1988 y sus reformas), cuyo artículo 2º le confiere al Consejo -conjuntamente con la Gobernación de la provincia respectiva- la potestad de aprobar el permiso de operación en el sistema nacional de apuestas sobre carreras de caballos. En el mismo artículo se establecen, además, los requisitos y condiciones que deben cumplir los interesados que deseen contar con una autorización para dedicarse a tal actividad.

  Ahora bien, para el caso de la consulta que nos ocupa, resulta de especial interés transcribir lo dispuesto por el artículo 50 de tal "Reglamento de sistema nacional de apuestas sobre carreras de caballos", que estipula:

"... Los reglamentos internos de los hipódromos que llegaren a funcionar al amparo del presente reglamento deberán contar con la aprobación previa del Consejo Técnico de Asistencia Médico-social y del Poder Ejecutivo. Una vez aprobado el respectivo reglamento interno deberá publicarse su texto íntegro en el Diario Oficial".

   Como vemos, de la norma transcrita se desprende expresamente la facultad del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social para aprobar los reglamentos internos que propongan los interesados en explotar un hipódromo. Ahora bien, en cumplimiento de dicha atribución, le han surgido al Consejo varias interrogantes que han motivado la presente consulta, a las cuales procederemos dar respuesta a continuación.

IV. POSIBILIDAD DE QUE LAS CARRERAS DE CABALLOS SE EFECTUEN EN EL EXTRANJERO Y QUE LAS APUESTAS SE REALICEN EN COSTA RICA:

   La primera de dichas interrogantes se relaciona con la posibilidad de avalar un reglamento en donde se establece que los eventos deportivos se desarrollarían en el extranjero y serían transmitidos vía satélite en directo a Costa Rica, donde se realizarían todos los trámites de las apuestas.

   Sobre el particular debemos indicar que no encontramos obstáculo legal alguno que impida al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social aprobar un reglamento en el cual se autorice un sistema de apuestas sobre carreras de caballos, de tales características. Por el contrario, la propia "Ley de apuestas en combinación con distintos eventos deportivos", en el ya transcrito artículo 4º, prevé la posibilidad organizar un sistema de apuestas sobre las carreras de caballos aún cuando éstas fueren televisadas o en video tape. Tal posibilidad es confirmada por el artículo 1º del "Reglamento de sistema de apuestas sobre carreras de caballos":

"Se autoriza el funcionamiento del Sistema Nacional de Apuestas sobre Carreras de Caballos, mediante el cual se podrán efectuar apuestas sobre carreras de caballos que se realicen en el país en hipódromos legalmente autorizados, o en el extranjero, de conformidad con las disposiciones del presente reglamento".

   Con fundamento en las normas citadas, bien puede el Consejo autorizar un reglamento interno que faculte las apuestas sobre carreras de caballos que tengan lugar en el extranjero.

   Sin embargo, la empresa o persona interesada en dedicarse a tal actividad, debe cumplir con los requisitos que al respecto establece el artículo 2º del "Reglamento de Sistema de Apuestas sobre Carreras de Caballos":

"Para la operación de apuestas sobre carreras de caballos que se lleven a cabo en el extranjero, se requerirá además del citado permiso del Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social y de la respectiva Gobernación, autorización expresa del Ministerio de Gobernación y Policía, el cual deberá pedir la lista de los socios debida [sic] certificada de la empresa que solicita la operación, en el caso de personas jurídicas, así como los antecedentes de las actividades a las que se han dedicado dichos socios, en sus labores habituales durante los últimos cinco años, debiendo demostrarse a satisfacción del Ministerio su solvencia moral, y también deberán contar con al menos un hipódromo dentro del territorio nacional, debidamente autorizado, donde realice carreras regularmente. Tratándose de personas físicas, los solicitantes deberán comprobar los mismos extremos".

V. POSIBILIDAD DE ESTABLECER UN SISTEMA DE APUESTAS POR TELEFONO:

   La segunda interrogante de la consulta que nos ocupa, se refiere a la posibilidad de establecer, en relación con las carreras de caballos, un sistema de apuestas por teléfono.

   Al respecto debemos indicar que ello no es factible por las razones que de seguido se apuntan.

   En primer lugar, cabe insistir en que compete al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social la administración de los sistemas de apuestas en relación con eventos deportivos. En ese sentido, como órgano de la Administración Pública, el Consejo se encuentra sujeto al principio de legalidad establecido en el artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública; principio conforme al cual la Administración Pública sólo puede realizar aquellos actos que le autorice el propio ordenamiento.

   Así, revisando en detalle la "Ley apuestas en combinación con distintos eventos deportivos" y el "Reglamento de sistema de apuestas sobre carreras de caballos", no encontramos disposición alguna que autorice un sistema de apuestas por teléfono sobre carreras de caballos. Antes bien, la regulación contenida en los artículos 10 a 12 del Reglamento, en relación con los formularios de apuesta, resulta incompatible con el establecimiento de un sistema telefónico como el proyectado.

   En consecuencia, debemos concluir que ello no es legalmente factible, al menos hasta tanto no se modifique el reglamento en ese sentido; conclusión que la reafirma el hecho de que, conforme lo analizado al inicio de este pronunciamiento, cualquier interpretación que se haga sobre la materia, debe ser restrictiva.

   En este punto conviene detenernos un poco para advertir que existe una diversidad de enfoque entre tal Reglamento y esa Ley, toda vez que ésta caracteriza al Consejo como el exclusivo administrador de todo sistema de apuestas en combinación con eventos deportivos, al paso que el Reglamento entiende que se trata de una actividad particular simplemente fiscalizada por el Consejo. El primer entendimiento la sujeta al principio de legalidad; el segundo, al principio de libertad que rige la actuación de los particulares.

   La manera en que hemos evacuado la duda que aqueja al consultante, hace prevalecer el primero de tales entendimientos y, por ende, privilegia a la Ley sobre el Reglamento, en consonancia con la mayor jerarquía normativa que ostenta sobre el segundo. El alcance de la señalada distancia que media entre uno y otro instrumento normativo, así como las graves consecuencias jurídicas que podría ello acarrear, es empero un asunto que queda pendiente de evaluar.

VI. POSIBILIDAD DE ESTABLECER UN SISTEMA DE APUESTAS SOBRE ARRERAS DE PERROS:

   Finalmente, la tercera y última interrogante de la consulta que nos ocupa versa sobre la posibilidad de autorizar un sistema de apuestas sobre carreras de perros, similar al sistema de apuestas sobre carreras de caballos.

   Sobre el particular considera la Procuraduría que ello tampoco es jurídicamente admisible: es obvio que las carreras de perros, a diferencia de las de caballos, no constituyen eventos deportivos.

   El deporte se define como: "Ejercicio físico, por lo común al aire libre, practicado individualmente o por equipos con el fin de superar una marca establecida o de vencer a un adversario en competición pública, siempre con sujeción a cierta reglas"; deportista es la "persona aficionada a los deportes o entendida de ellos ... Persona que por afición o profesionalmente practica algún deporte" (Diccionario de la Lengua Española, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Madrid, vigésima edición, Editorial Espasa-Calpe S.A., 1984, p. 454).

   Así, todo evento deportivo se caracteriza por ser una actividad de ejercitamiento físico en la que, necesariamente, participan activa y directamente uno o varios seres humanos, a los que llamamos deportistas.

   En el caso de las carreras de perros, es claro que no se da la participación directa de ninguna persona; en consecuencia, aunque pueda calificarse como juego, nunca podría considerarse como evento deportivo.

   Recordando, una vez más, que deben interpretarse restrictivamente las normas que regulan esta materia, resulta imposible tener por autorizadas las carreras de perros con apuestas, con base en la Ley nº 3275. Esta, además, es particularmente terminante en este sentido:

"... Queda prohibido el funcionamiento de cualquier concurso similar al sistema de apuestas en combinación con los eventos deportivos que esta ley autoriza" (art. 5º in fine).

VII. CONCLUSIONES:

   De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1) Que el Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social, es el órgano competente para administrar todo sistema de apuestas que se establezca en combinación con eventos deportivos.

2) Que las apuestas sobre carreras de caballos encuentra fundamento legal en lo dispuesto en el artículo 4º de la "Ley de apuestas en combinación con eventos deportivos" y en el "Reglamento de sistema de apuestas sobre carreras de caballos".

3) De conformidad con los dispuesto en el artículo 1º de este Reglamento, al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social corresponde aprobar el reglamento interno de una empresa interesada en operar en el sistema nacional de apuestas sobre carreras de caballos, en donde los eventos deportivos se lleven a cabo en otro país y se transmitan a Costa Rica en directo o bien en video tape. Para ello, la empresa o persona interesada deberá obtener los permisos correspondientes y cumplir con los requisitos que al efecto establece el artículo 2º del mismo Reglamento.

4) Que por constituir las apuestas sobre carreras de caballos una actividad administrada por un órgano estatal, a saber, el Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social, el mismo debe actuar sujeto al principio de legalidad. En ese sentido, al no existir norma alguna que autorice que las apuestas puedan realizarse por teléfono, tal posibilidad debe entenderse denegada; máxime que la reglamentación actualmente en vigor contiene reglas incompatibles con tal posibilidad.

5) Que las apuestas sobre carreras de perros no tienen sustento legal en nuestro ordenamiento; actividad que sin lugar a dudas no constituye un evento deportivo.

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   Del señor Ministro de Salud, atentamente se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González              Lic. Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ADJUNTO                          PROFESIONAL III